Poder Discricionário

 

 

O Poder Discricionário da Administração

Professor Vasco Pereira da Silva

                            Disciplina: Direito da Atividade Administrativa A

Trabalho realizado por: Carolina Silva (140117163), Catarina Gonçalves (140117041), Joana Barreiro (140117131).

Introdução ao princípio da legalidade e poder discrionário

A administração subordina-se à lei nos termos do princípio da legalidade. Para explicar o poder discricionário é necessário explicar também o princípio da legalidade. Ora, o princípio da legalidade foi um contributo dos liberais, nomeadamente do estado liberal, para o Direito Administrativo, era este princípio que estabelecia os limites à atuação da administração pública, que definia onde acabava o poder administrativo e por outro lado estabelecia regras exteriores de delimitação da realidade em jogo.

A administração pública quando atua, também pode atuar normativamente, e estas atuações normativas da administração pública obrigam a própria administração pública. Exemplificando com casos concretos, se a administração pública elabora um plano de ordenamento do território, que é um regulamento administrativo feito pela administração pública, normalmente ao nível autárquico, este plano vincula a administração pública em tudo o que tem a ver com o urbanismo e o ordenamento do território. E, portanto, limita os poderes da administração pública em matéria de licenciamento, construções, em matéria da zona que está em causa; ou seja, as normas emitidas pela própria administração pública no exercício da função administrativa vinculam a própria administração pública, auto vinculam a administração pública. E, portanto, a administração pública depois de elaborar essas normas não as pode violar.

A administração pública também é obrigada quando pratica atos administrativos, se a administração pública pratica um ato em relação a um particular e este ato é pensado e estudado, resultou de um procedimento mais ou menos longo a administração pública não pode depois voltar atrás relativamente aos seus atos a menos que haja ou uma ilegalidade da primeira atuação ou uma alteração que tem de ser fundada e não pode lesar os direitos dos particulares. A administração pública antes de tomar uma decisão tem que pensar naquilo que vai decidir, e depois de tomar essa decisão não se pode arrepender. E, portanto, desde o ato concreto à ordem global, temos normas e limitações que integram a ideia da legalidade. Revogar um ato sem razão é uma ilegalidade, é uma violação do princípio da legalidade. O que significa uma amplitude muito maior da ideia da legalidade, isto significa que a partir de agora não se pode dizer que a administração pública é livre, a administração pública está muito mais vinculada e obrigada por todo o ordenamento jurídico, a administração pública tornou-se muito mais responsável e isto é suscetível de controlo, designadamente por parte dos tribunais.

Estamos perante uma nova perspetiva, uma nova forma de olhar para a ideia da legalidade, a administração pública está subordinada, da base até ao topo, não apenas pela lei, não apenas pelo bloco de legalidade, está obrigada por todo o Direito no seu conjunto, está obrigada pela juridicidade, enquanto realidade que tem consequências no quadro da atuação normativa. Se isto é assim, o princípio da legalidade também deve ser entendido de forma mais exigente, não pode ser um mero limite externo à administração pública, para além de limite, o princípio da legalidade tem que ser fundamento e critério da atuação administrativa; fundamento porque a administração pública só pode atuar no quadro das respetivas competências, para ter fundamento as competências têm que ser as constantes na lei, e critério porque os critérios da administração pública nunca são livres, são sempre os que estão determinados pela lei e pelo Direito.

A questão mais importante em relação ao princípio da legalidade tem a ver com a distinção entre poder discricionário e poder vinculado. Nos nossos dias a administração pública pode ter mais ou menos espaço de manobra para as suas decisões. O legislador não pode prever todas as coisas e nalguns casos não deve prever todas as coisas, deve deixar a medida concreta a tomar dentro das apreciações do caso concreto. Não significa isto que esta decisão tomada no âmbito da responsabilidade da administração pública não seja determinada por opções do ordenamento jurídico, que se manifestam pela via de princípios, pela via de normas abertas, de normas que precisam de ser interpretadas, depois aplicadas pela administração pública, mas que implicam alguma margem de manobra relativamente ao poder da administração pública.

Partindo do princípio da legalidade, a administração encontra-se subordinada à lei, no entanto, nem sempre a lei regula integralmente a forma como os atos devem ser praticados por esta, habilitando-a a determinar as suas próprias escolhas e então fala-se em discricionariedade da Administração, que consiste numa liberdade conferida por lei a esta, para que escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis aquela que considere a mais adequada à realização do interesse público no caso concreto. Tem-se a discricionariedade da administração, mas por outro também se tem o oposto, os poderes vinculados da administração, ou seja, segundo o professor Diogo Freitas do Amaral, quando a lei não remete para o critério o respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada. Fala-se então em dois caminhos que podem ser prosseguidos pela administração, o caminho da discricionariedade ou a auto-vinculação, neste caso, a administração atribui a si mesma normas genéricas em que determina os seus critérios de decisão. O caminho da auto-vinculação traz vantagens, ao ter como propósito obrigar o titular da decisão a procurar a melhor resolução de interesse público, este procedimento de decisão pode ser longo, pois vários fatores de ponderação devem ser tomados em conta, ao que a Administração para acelerar o este processo prefere definir critérios gerais e abstratos para uma desburocratização e simplificação do processo decisório. No entanto, pode haver também desvantagens, pode por em causa princípios constitucionais tais como o princípio da legalidade e o da igualdade.

Em relação especificamente à discricionariedade, pode falar-se em vários tipos, existe a discricionariedade e ação (escolha entre agir ou não agir); discricionariedade de escolha (escolha entre duas ou mais possibilidades de atuação predefinidas na lei); discricionariedade criativa (criação da atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis) e por fim discricionariedade técnica (utilizada para designar a solução de questões que exijam conhecimento científico especializado. As decisões são tomadas com base num parecer técnico-profissional). 

Porque é que a discricionariedade existe? A resposta a esta pergunta parte do facto de não ser possível ao legislador prever antecipadamente todos os casos em que a administração terá de atuar, pelo que também não lhe é possível dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público. Por outro lado, o poder discricionário visa promover o tratamento equitativo dos casos individuais. Tratando-se de uma escolha entre alternativas de atuação, a discricionariedade diz essencialmente respeito à estatuição das normas. O exercício deste poder implica um raciocínio a partir da situação concreta para as opções legalmente possíveis e um tratamento adequado à prossecução do interesse público. 

O poder discricionário carateriza-se por derivar da lei, só existir quanto a lei o confere e na medida em que o faz e só pode ser exercido para o fim que é configurado e por quem a lei o determinar, devendo respeitar os princípios jurídicos de atuação administrativa (prossecução do interesse público, respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares, imparcialidade…) assim como os princípios constitucionais (art.266º nº1 CRP). Com isto, comprova-se que o poder discricionário não é uma exceção ao princípio da legalidade, mas antes uma forma de subordinação da administração à lei. 

 

 

Evolução

A discricionariedade é uma forma de atuação da Administração Pública que só é válida quando a lei a prevê. Portanto, a Administração encontra-se subordinada à lei, no entanto, nem sempre foi assim. Durante o período de evolução da própria Administração Pública, este poder sofreu várias alterações. Até ao século XIX era um poder originário e livre, logo não controlável judicialmente. A partir do século XX a discricionariedade é a concessão do legislador de um poder próprio para a decisão dos casos concretos. Vejamos, então, em detalhe, como é que as coisa foram colocadas no passado.

No Estado de Polícia, o Monarca era detentor de um poder absoluto e a Administração tinha um poder discricionário ilimitado, portanto a lei não estabelecia limites à sua atuação. No entanto, isto alterou-se e o Monarca passou a ter algumas restrições legais. É nestes termos que nasce o princípio da legalidade.

Na evolução histórica do Direito Administrativo o grande contributo dos liberais foi a ideia do princípio da legalidade. Este princípio estabelecia os limites à atuação da AP, definia onde acabava o poder administrativo e, por outro lado, estabelecia regras exteriores de delimitação da realidade em jogo. Pensando na realidade do século XIX, o modo como os liberais olham para a administração pública é com desconfiança e por isso, ela deveria ser limitada pela lei. Estas restrições legais verificavam-se sobre a forma de administração contenciosa, e os particulares podiam recorrer aos tribunais apenas quando o direito do seu património era ofendido. Já a administração pura, que prosseguia o interesse público de acordo com a vontade do Monarca, não se encontrava sujeita à fiscalização jurisdicional.

Relativamente a esta matéria, em 1842, dá-se uma alteração no nosso sistema – o artigo 280º do Código Administrativo de Costa Cabral vem possibilitar aos particulares recorrerem aos tribunais sempre que algum ato administrativo violasse uma disposição legal, independentemente de ser administração pura ou contenciosa.

Em 1850, verifica-se um alargamento no poder jurisdicional sobre a Administração, devido ao regulamento do Conselho de Estado, passando a ser possível a fiscalização quanto ao excesso de poder e incompetência administrativa. Portanto, o poder discricionário da Administração a ter como limites a competência e o fim da sua atuação.

Mas, se por um lado, se limitava o poder da administração pública, por outro lado, a lógica liberal admitia que no seio da AP se fizesse o que se entendesse, porque a AP era livre. Isto introduz uma lógica, por uma lado de limitação, mas por outro, uma lógica da liberdade de atuação da AP em tudo o que não fosse expressamente limitado pela lei. Este era o entendimento da lógica tradicional/construção clássica.

No ano de 1896, com o Código Administrativo, a distinção entre administração pura e contenciosa acaba. No entanto, o exercício da Administração ainda se encontra limitado quanto à conveniência das deliberações tomadas, nos temos do artigo 326º do Código Administrativo de 1896.

Nos finais do século XIX, esta realidade fez com que os autores positivistas, aquando da construção do Direito Administrativo, dissessem que o poder administrativo é livre e, que no quadro do poder discricionário a AP pudesse fazer o que entendesse. Como a AP atuava num domínio não jurídico, não regulado pelo Direito, foi criada uma reserva da AP em que o poder da AP avultava, porque aí esta fazia, efetivamente, aquilo que correspondia ao seu prazer.

Neste contexto, em Portugal, o professor Marcello Caetano dizia que o poder discricionário era uma exceção ao princípio da legalidade. Ou seja, deixava-se fora da legalidade um domínio fundamental do Direito Administrativo, que são as decisões da Administração. No fundo, existia um poder livre que não estava submetido a um controlo jurisdicional. Portanto, este modo de entender a Administração Pública era contraditório, porque, por um lado, existia a ideia de um limite externo para a atuação administrativa, mas simultaneamente, a ideia de liberdade e a ideia de não controlo pela lei.

Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social (século XX), a AP passa a ser prestadora de bens e serviços, o Estado passa a assumir novas tarefas na vida económica, social e cultural. Assim, a AP assume uma dimensão que nunca tinha tido e passa a atuar com enorme frequência. Neste contexto, a lógica tradicional de olhar para a legalidade deixa de fazer sentido. Entende-se que a vontade da AP é uma vontade normativa, uma vontade jurídica, que deve sempre concretizar as opções do ordenamento jurídico no caso concreto. Esta nova realidade leva à transformação do princípio da legalidade e origina uma tendência que foi a de considerar, em vez de legalidade, para adotar um sentido mais amplo, deve-se falar em juridicidade, uma vez que é preciso englobar não apenas a lei, mas todo o ordenamento jurídico. Havendo uma amplitude muito maior da ideia de legalidade, não se pode, então, dizer que a Administração Pública é livre, a AP passa a estar muito mais vinculada e obrigada por todo o ordenamento jurídico. A AP torna-se muito mais responsável e suscetível de controlo, designadamente por parte dos tribunais. Posto isto, estamos perante uma nova perspetiva, uma nova forma de olhar para a ideia da legalidade, a AP está subordinada da base até ao topo, não só pela lei, mas por todo o Direito no seu conjunto. Então, também o princípio da legalidade deve ser entendido de forma mais exigente, não pode ser um mero limite à AP, este terá de ser fundamento e critério da atuação administrativa.

Tudo isto vai ter consequências quanto ao modo como olhamos para o poder discricionário.

A 28 de Fevereiro de 1930, dá-se a publicação do decreto nº 18017, que no seu artigo 1º enuncia sobre mais uma restrição ao poder discricionário – “O ato contencioso administrativo abrange todos os atos e decisões definitivas e executórias da administração pública arguidas de incompetência, excesso de poder, ou violação da lei”. Isto dá resposta a uma questão da jurisprudência e da doutrina – se este preceito era ou não uma forma de ilegalidade do poder discricionário, que, de facto, o é.

A doutrina clássica olhava, nos anos 70 para o poder discricionário como um poder que ainda era livre, um poder que admitia a liberdade de escolha por parte da AP, não como um poder de realização da lei, submetido às opções do ordenamento jurídico. No entanto, existe um problema: é muito difícil provar que foi prosseguido um fim de interesse público. Mas, no momento em que se alterou a conceção em relação ao poder discricionário, no período posterior à CRP de 76, surgiu um diploma, em 1977 que estabeleceu uma regra que agora está no CPA, que é um dever de fundamentação das decisões administrativas. A Administração quando decide tem o dever de fundamentar as suas decisões.

O professor Diogo Freitas do Amaral foi muito importante em termos da evolução do poder discricionário, dizendo que nunca há um ato totalmente vinculado ou discricionário. O princípio da legalidade tem uma dimensão vinculada e uma dimensão discricionária. Esta afirmação tem particular importância na integração do poder discricionário no quadro jurídico de uma administração que tem um poder de decisão atribuído por lei. Constrói uma vontade normativa da Administração submetidas a diversas limitações, mas continua a dizer que as escolhas da Administração são livres (na medida do poder discricionário). O professor Vasco Pereira da Silva discorda e diz que a Administração nunca é livre, constrói uma vontade jurídica de acordo com as escolhas e com os princípios da lei e do ordenamento jurídico.

Nos finais dos anos 80 e princípios dos anos 90, Sérvulo Correia refere-se a uma realidade chamada de margem de livre apreciação e margem de livre decisão. Sérvulo Correia vem dizer que, em vez de se falar de uma discricionariedade enquanto tal, era preciso considerar dois momentos em que a AP era responsável pelas suas decisões: o momento da avaliação dos factos e o momento de decisão propriamente dito. Em ambos os momentos a Administração Pública tem o seu poder parcialmente vinculado e parcialmente discricionário. O professor Vasco Pereira da Silva entende que esta construção foi bastante importante, mas discorda dela em inúmeros pontos. Deve haver um momento prévio de interpretação das normas.

Em 2002, no quadro do direito português, o Código de Processo dos Tribunais Administrativos é inovador e importante, quando regula a ação administrativa na condenação à prática de atos devidos. A previsão no artigo 71º diz que os poderes discricionários podem ser controlados pelos tribunais. O que se diz neste artigo 71º nº2 e nº3 é que mesmo quando o Tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar porque isso é da responsabilidade da Administração, o Tribunal pode explicitar as vinculações a observar pela Administração na execução do ato administrativo.

Nos dias de hoje, não faz sentido dizer que a Administração é livre, a Administração Pública está sempre obrigada às escolhas do legislador e às escolhas do ordenamento jurídico. Nalguns casos pode ser responsável pelas decisões que lhe permitem alguma margem de manobra, mas nunca é livre. Portanto, o poder discricionário não é um poder livre, a Administração Pública pode fazer escolhas dentro da margem que o ordenamento permite.

A Administração terá de estar habilitada pela lei, e isto deve-se ao facto desse poder ser facultado ao titular da decisão com o propósito de o obrigar a procurar a melhor solução para a satisfação do interesse público. Daí a limitação pela lei e também pelos princípio jurídico-administrativos, consagrados na CRP e no CPA. Nos dias que correm, em que o poder discricionário é cada vez mais importante e não pode ser afastado, há um dever de ponderação que o legislador deve fazer em todas as circunstâncias e que introduz a dimensão material no procedimento. E, depois há a decisão propriamente dita.

Em jeito de conclusão, verificamos que o poder discricionário tem de cumprir os elementos vinculados que existem para o exercício desse poder, não sendo assim um poder totalmente livre. O professor Vasco Pereira da Silva diz que esta maior amplitude de entendimento das escolhas, que corresponde a uma maior amplitude da lógica da legalidade, deve significar também que todos os poderes são suscetíveis de controlo, e que os tribunais podem controlar mesmo as dimensões da discricionariedade. Isto resulta de uma maior intensidade do controlo da atividade administrativa, resultante das diferentes transformações do princípio da legalidade.

Doutrinas

A conceção relativa ao poder discricionário não foi vista sempre da mesma forma ao longo do tempo. Assim sendo, é relevante analisar o pensamento de certos autores de destaque relativamente a esta temática:

• Marcello Caetano: associado com a visão tradicional, este autor concebia o poder discricionário como uma exceção ao princípio da legalidade (que, como supra se definiu, consiste na obrigatoriedade de obediência da administração à lei). 

Fora das matérias em que não existia nenhuma sujeição legal, a administração disporia de total discricionariedade na tomada das suas decisões, podendo por conseguinte, agir de acordo com a sua vontade: a classificação dos atos administrativos era feita entre vinculados e discricionários, consoante houvesse liberdade ou estipulação legal para a tomada de decisão.

Tão ampla era a liberdade de que a administração gozava nestas matérias que nem era reconhecido aos tribunais a possibilidade de julgarem estas decisões: era da plena e exclusiva responsabilidade da administração.

Na atualidade, esta construção já não tem cabimento por ainda se encontrar muito associada aos “traumas da infância difícil” do Direito Administrativo metáfora utilizada pelo professor, que caracteriza este momento de origem do direito, em que se entendia que a administração era uma entidade que possuía vontade e liberdade na tomada das suas decisões que careciam de avaliação juridicional.

• Diogo Freitas do Amaral: este autor encontra-se associado à ideia revolucionária que foi concluir que não existia, na verdade, nenhum ato que fosse apenas vinculado nem apenas discricionário: todos os atos administrativos possuem aspetos obrigatórios, ditados pela lei, e outros cuja responsabilidade compete apenas à administração. Este autor vem distinguir entre legalidade e discricionariedade, mas não faz uma distinção total, distinção essa que não não se prende quanto aos atos em si, mas quanto aos poderes, que podem ser de natureza discricionária ou vinculada.

Um poder tem a caracterização de vinculado quando o mesmo é suscetível de intervenção jurisdicional, podendo a administração ser sancionada por a infringir e discricionário aquele que pode ser exercido sem controlo jurisdicional.

Quanto aos atos administrativos em concreto, este autor vem dizer que a discricionariedade se manifesta nas diversas alternativas que a lei atribui para a tomada da decisão administrativa: o que há assim é, ao invés duma legalidade em sentido lato, uma juridicidade, no sentido duma atribuição, tarefa ou competência, como afirma o autor: “o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei”.

Apesar de mais desenvolvida, esta construção continua a classificar o poder discricionário como um espaço livre onde a administração podia fazer as suas escolhas sem ter que responder judicialmente por elas (que se contrapõe com o entendimento corrente de que quer sejam os poderes vinculados quer discricionários, nem por isso deixam de ser suscetíveis de controlo jurisdicional).

• Sérvulo Correia: na sua tese, apresentada nos anos 80, este autor vai, partindo de construções germânicas, diferenciar dois momentos em que a administração goza de discricionariedade: no momento da apreciação, (chamada margem de livre apreciação, altura em que se concebe à administração liberdade para apreciar factos e situações concretas dentro dos limites legais) e no momento da tomada da efetiva decisão (margem de livre decisão, momento em que a administração possui a liberdade de, atendendo ao universo de decisões possível, escolher a que considere mais adequada).

Em ambos estes momentos a administração tem o seu poder parcialmente vinculado e parcialmente discricionário, sendo que a discricionariedade será entendida como esta liberdade apresentada à administração, e a vinculatividade a subordinação a que não deixa de estar sujeita quer à lei quer ao controlo jurisdicional.

Existe quanto a esta construção, uma certa reticência na aplicação da expressão “liberdade”, visto que existe sim uma margem de decisão, mas esta encontra-se sempre limitada por aquilo que a lei permite.

• Vasco Pereira da Silva: este autor vem tecer uma crítica quanto à conceção de Sérvulo Correia, dizendo que existe sim, naqueles parâmetros, uma margem de decisão, no sentido em que a administração pode, dentro das suas possibilidades, tomar a decisão que considere mais adequada não apenas ao caso concreto, como para o ordenamento jurídico.

Este autor também vem defender que o poder administrativo exercido possui quer aspetos vinculados quer discricionários, que se podem manifestar em três momentos: na interpretação (quando a Administração faz escolhas, dentro das opções facultadas pelo ordenamento jurídico); e, à semelhança do que defendia Sérvulo Correia, também no momento da apreciação (quando a administração determina e aprecia as circunstâncias de facto, valorizando-as de acordo com a lei) e no momento da decisão (quando a administração toma uma decisão final quanto ao caso que lhe é apresentado).

É necessário recorrer-se à interpretação da norma e é por intermédio de conceitos indeterminados que se verifica a discricionariedade. O tribunal controla os vínculos desse poder discricionário, dado que são os próprios poderes que têm aspetos vinculados e discricionários, não o próprio ato.

Fazendo uma análise de todas as construções do poder discricionário que foram mencionadas, podemos concluir, que o entendimento desta figura foi evoluindo, procurando que tornar o entendimento desta figura mais próximo com a realidade atual do direito administrativo, que apesar de já ter feito um longo caminho, ainda está no processo de “tentar ultrapassar alguns dos traumas que lhe deram origem”.

Metáfora da receita

Para se proceder a uma mais clara distinção quanto ao que consiste o poder vinculado e o poder discricionário, é relevante considerar a metáfora apresentada pelo professor Vasco Pereira da Silva: vai comparar a criação dum ato administrativo a uma receita culinária. Como? Tornar-se-á claro por meio do seguinte exemplo: quando num livro de receitas se lê que se devem usar três ovos, separando na sua preparação as claras das gemas, quem cozinha tem liberdade de escolher, dentro das opções do mercado, quais o tipo de ovos que pretenda comprar (nessa medida tem discricionariedade para tomar essa decisão). No entanto, está vinculado a usar exatamente 3 ovos e a prepará-los como o livro indica, se procurar contornar esta regra ser-lhe-á aplicada algum tipo de sanção (nisso consiste o poder vinculado).

Conclusão:

Verificámos que o poder discricionário teve, nos tempos do Estado de Polícia uma grande predominância na Administração Pública, em que o Monarca e os seus agentes podiam decidir livremente. Ao longo dos anos, este poder foi sendo limitado através de princípios e normas jurídicas com a finalidade de encontrar a melhor solução para a satisfação do interesse público, mas nunca foi excluído do sistema administrativo. Através destas limitações, este poder permite à Administração a resolução do caso concreto com mais justiça e transparência. Sem o poder discricionário a Administração não seria célere, económica e eficaz, ou seja, violaria o princípio jurídico-administrativo da boa administração, presente no artigo 5º do CPA, pelo que este modo de atuação não deve ser excluído.

Qual o futuro da discricionariedade? João Caupers diz-nos que “o futuro da discricionariedade parece balizado por duas tendências opostas: enquanto a maior intervenção do Estado na vida social e a crescente tecnicidade da ação administrativa são fatores contributivos para a discricionariedade, já o aprofundamento e reforço das garantias dos cidadãos conduzem à menor discricionariedade, alargando as vinculações e melhorando a eficácia dos princípio que condicionam o exercício do poder administrativo”.

Bibliografia:

Curso de Direito Administrativo, Volume II, 2ª edição de Diogo Freitas do Amaral;

Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição de Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos;

Lições de Administrativo, 4ª edição de José Carlos Vieira de Andrade;

Constituição anotada, volume II, 4ª edição de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira.

Aulas do Professor Vasco Pereira da Silva