Princípio da legalidade e fontes do Direito Administrativo

  - Princípio da legalidade e fontes do Direito administrativo

O princípio da legalidade nasceu do direito administrativo como uma construção dos liberais, nasceu no quadro do liberalismo.

Este é um dos mais importantes princípios gerais de direito aplicáveis à Administração pública, e que se encontrava consagrado como princípio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituição atual o mencionasse explicitamente (artigo 266º nº2 CRP).

A Administração pública existe e funciona para prosseguir o interesse público. No entanto, esta prossecução não pode ser feita de forma arbitrária: tem de fazê-lo com observância de um certo número de princípios e regras, ou seja, tem de o fazer em obediência à lei.

No fundo, o poder do direito administrativo devia ser limitado com a lei.

- Este princípio teve uma infância difícil.

-A Administração pública devia ser entendida como limitada. No entanto, esta devia garantir a liberdade e a segurança, e fazia-o através do uso da força (polícia e forças de segurança), pelo que no século XIX o uso da força era muito pouco limitado.

-Em tudo o que a lei não dispusesse, a Administração gozava da plenitude de poderes: tinham por isso uma grande margem para o exercício do poder, visto que em média a AR apenas produzia 6 leis por ano, sendo que essas limitações se aplicavam aos privados. A Administração era vista não apenas como discricionária, mas como arbitrária, sendo assim entendida como uma Administração agressiva e autoritária.

- Ato administrativo: era executório, ser suscetível de força coativa.

Para além disso, a Administração gozava de privilégios em face dos particulares, sendo que um desses privilégios era o de executar coativamente as decisões: privilégio de execução prévia. Esta era uma realidade inerente da atuação administrativa, que estava associada a um entendimento do ato administrativo como sendo executório, independente da vontade do particular.

-O professor Marcello Caetano define o princípio da legalidade como: “nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios, senão em virtude de uma norma geral anterior”.

No fundo, esta definição consistia num limite à atuação administrativa, limite esse estabelecido no interesse dos particulares: a Administração Pública não pode lesar os interesses dos particulares, salvo com base na lei.

-A doutrina mais moderna define o princípio da legalidade da seguinte forma: “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei, e dentro dos limites por ela impostos”.

1)      Aqui, o princípio da legalidade está definido de uma forma positiva: diz-se o que a Administração Pública deve ou pode fazer, e não apenas aquilo que está proibida de fazer

2)      A lei não é apenas o limite à atuação administrativa: é também o seu fundamento. Quer isto dizer que hoje em dia, já não existe um poder de a Administração fazer o que bem entender, pois vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei permitir que faça.

Por outras palavras, a regra geral em Direito Administrativo não é o princípio da liberdade (Direito privado) que diz que é permitido tudo o que não seja proibido, mas sim o princípio da competência: o que não for permitido considera-se proibido.

-  À luz da Administração prestadora dos dias de hoje, estes pressupostos e esta construção de Administração agressiva, no tempo do Estado liberal, é impossível. No fundo, este entendimento é posto em causa com o surgimento do Estado Social.

-Por um lado, a Administração hoje em dia presta bens e serviços, não faz sentido dizer que essa prestação é executória, porque é o particular que quer que o ato se execute, e é beneficiado com a atuação da Administração. No fundo, com o Estado Social não existem atos administrativos suscetíveis de execução coativa.

Dando um exemplo prático, existe uma regra no CPA que proíbe a realização coativa de prestação pecuniária: artigo 179º nº1 CPA.

Exemplo: se a polícia me passar uma multa, esta não me pode obrigar a pagar, tem de ser um tribunal através de uma ação judicial a fazê-lo.

-Por outro lado, hoje em dia a Administração Pública está sujeita à lei, como está consagrado no artigo 266º CRP, sendo que assim acaba por não ter privilégios.

- Através deste artigo (266º CRP), podemos ter uma visão quanto ao conteúdo do princípio da legalidade: no âmbito do Estado social de Direito, o princípio abrange a subordinação da Administração pública a todo o bloco legal: Constituição, lei ordinária, regulamentos, princípios gerais de Direito, sejam de Direito interno ou de Direito internacional que vigorem na ordem jurídica interna, etc.

Em Portugal, por influência da doutrina germânica, surgiu a ideia de que a legalidade não deve significar apenas o respeito pela lei, mas deve ter um sentido mais amplo, e como tal a subordinação a toda a ordem jurídica.

-O próprio CPA, no artigo 3º nº1, delimita o objeto do princípio da legalidade: subordinação à lei + ao conteúdo. Corresponde a uma lógica de abertura do sistema, todo o Direito tem de ser chamado quando falamos deste princípio. Este tem uma dimensão supra legislativa, tudo o que vem do Direito global, europeu, é matéria da que diz respeito à Administração

-  Como tal, a violação por parte da Administração de algum destes parâmetros constitui uma ilegalidade. Esta noção transformada da legalidade tem um sentido diferente da noção originária, e que põe em causa a lógica do ato administrativo sobre a qual o Estado liberal tinha constituído.

- Quanto às modalidades do princípio da legalidade, quer a ideia de reserva de lei, como a de preferência de lei, devem ser entendidas como uma contribuição de uma nova noção da legalidade.

-Preferência de lei: nenhum ato de categoria inferior consiste em que nenhum ato de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco da legalidade, sob pena de ilegalidade.

-Reserva de lei: nenhum ato de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade (exemplo: regulamento tem sempre de invocar a lei que vem complementar).

-  Exceções ao princípio da legalidade

1)      Teoria do estado de necessidade: em circunstâncias excecionais em verdadeira situação de necessidade pública (guerra, terrorismo), a Administração pública fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido, e pode agir mesmo que para isso implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares.

O artigo 3º nº2 do CPA dá uma cobertura legal a estes atos.

Para o professor Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, esta não se trata de uma própria e verdadeira exceção ao princípio da legalidade, mas antes um quadro de uma legalidade excecional. Não sendo assim, em rigor uma exceção.

A atuação da Administração em estado de necessidade não dispensa ainda assim de uma habilitação legal prévia, sendo que essa consta do artigo 3º nº2 do CPA.

2)      Teoria dos atos políticos: aqui trata-se dos atos de conteúdo essencialmente político, não sendo assim suscetíveis de impugnação perante os tribunais administrativos, o que faz com que atos estes atos possam ser ilegais sem qualquer tipo de impugnação.

Na opinião do professor DFA, este não comporta uma verdadeira exceção ao princípio da legalidade, visto que o próprio artigo 3º nº3 da CRP diz que “quaisquer atos do Estado devem ser conformes à Constituição”.

Apesar de não haver possibilidade de impugnação administrativa, pode haver outras sanções, como a responsabilidade civil.

3)      Poder discricionário da Administração: para o professor DFA, esta não comporta uma verdadeira exceção ao princípio da legalidade.

Só existem poderes discricionários onde a lei os confere como tais, sendo que no que toca a esse poder há sempre dois elementos vinculados: a competência e o fim.

-  Existem 2 formas de exercício do poder normativo da Administração:

-Exercício de poderes vinculados: situações em que a lei determina que a margem de escolha da Administração, ou seja, a lei estabelece de forma precisa o que a Administração deve fazer. A Administração está sujeita aos critérios impostos pela lei.

-Conceito de discricionariedade: poder de escolha da Administração para a solução de um caso. Trata-se assim de um poder livre e à margem da lei.

 Exemplo: construção de uma ponte: depende da escolha do local, dos custos e benefícios dessa escolha.

- O professor Marcello Caetano dizia que o poder discricionário era um poder livre, e que nele não valia a legalidade. Era uma lógica de livre arbítrio da Administração, em que esta podia fazer tudo o que podia, exceto quando a lei se pronunciasse sobre um caso.

-Nos dias de hoje, esta conceção não faz qualquer sentido. Tanto o poder discricionário como o poder vinculado são aspetos diferentes do poder administrativo, e como tal, a ideia de liberdade tem a haver com os privados, nada tem a haver com a Administração Pública.

Esta tem de solucionar os casos concretos tendo em conta os parâmetros da lei.

-  No que ao poder discricionário diz respeito, este existe, pois o legislador não pode prever todas as coisas, visto que “há + coisas no céu e na Terra do que na cabeça legislador”. No entanto, se assim fosse, a atuação Administrativa estaria totalmente pré-determinada, pelo que não seira possível adequar a atuação à satisfação das necessidades coletivas, que variam consoante o tempo.

Exemplo: construção de uma ponte- depende da escolha do local, através de uma análise das circunstâncias do caso (aspeto discricionário). Não faz sentido que a lei diga que todas as pontes sejam construídas a 5 KMS da foz do rio, por exemplo. A lei estabelece os critérios gerais (aspetos vinculados), através da aplicação de determinados princípios que devem estar presentes na atuação administrativa (princípio da boa fé, proporcionalidade, …).

- De acordo com a construção clássica/lógica tradicional do princípio da legalidade, sempre que havia uma lei, a Administração estava obrigada a seguir as opções da lei. Mas se a lei nada dissesse, esta era livre de decidir.

O professor Marcello Caetano dizia que o poder discricionário era uma exceção ao princípio da legalidade. Ou seja, deixava-se de fora da legalidade um domínio fundamental do Direito Administrativo, que são as decisões da Administração. No fundo, existia um poder livre que não estava submetido a um controlo jurisdicional.

- O professor Freitas do Amaral reconhece uma evolução: os 2 conceitos estão sempre presentes quando existe o exercício do direito administrativo. Nunca há um ato totalmente vinculado ou discricionário. Em qualquer ato administrativo, há elementos discricionários, e há elementos vinculados.

-O princípio da leigalidade tem uma dimensão vinculada, e uma dimensão discricionária.

Esta afirmação teve particular importância na integração do poder discricionário no quadro jurídico de uma administração tem um poder de decisão atribuído pela lei. A Administração sabe os princípios e os parâmetros aos quais está submetida, no exercício de um poder de natureza normativa.

O professor Freitas do Amaral constrói uma vontade normativa da Administração submetida a diversas limitações, mas usava a escolha do professor Marcello Caetano, dizendo que as escolhas da Administração são livres (na medida do poder discricionário).

- Vasco Pereira da Silva discorda: a Administração nunca é livre, não possui autonomia da vontade, visto que esta dimensão apenas pertence aos particulares. Vai construir uma vontade jurídica, resultante de uma escolha da Administração num caso concreto através de uma decisão, mas a lei estabelece os parâmetros e os princípios dessa escolha, que são parâmetros de controlo da atuação da Administração a posteriori.

A Administração constrói uma vontade jurídica de acordo com as escolhas e com os princípios da lei e do ordenamento jurídico.

-  Os atos administrativos e os contratos passam a ser considerados fontes de direito, no âmbito da nova visão do princípio da legalidade.

Se a Administração atua atribuindo algo a alguém só pode revogar esse ato se houver razões de legalidade ou de mérito, não pode ser arbitrariamente. O próprio ato administrativo condiciona os atos administrativos futuros, são fonte de Direito.

-Exemplo prático: o contrato celebrado entre o Governo e uma empresa para a construção da ponte vasco da Gama. Surgiu uma contestação por causa da proteção das espécies ameaçadas no Tejo, que eram protegidas por diretivas e regulamentos da UE.

-Aquele contrato é uma fonte de direito ambiente: obrigou a que a construção da ponte fosse não prejudicial ao ambiente, assim como o equipamento das pontes. A UE pensava que tudo ia correr mal, mas em resultado do contrato que criou obrigações ambientais, fez com que este caso fosse um sucesso. A ponte foi construída para não afetar as espécies ameaçadas.

O princípio da legalidade, entendido nestes termos, não abrange apenas os atos legislativos do nosso sistema (leis, DL e DLR). Tem uma dimensão infra legislativa (as próprias atuações são fontes de Direito) e supra legislativa (Direito Internacional).

- Quanto aos momentos de atuação da Administração: no final dos anos 80, o professor Sérvulo Correia estuda o princípio da legalidade, e diz que a atuação discricionária se vai processar em 2 momentos:

1)      Momento da avaliação dos factos: submeter os factos à norma, aplicar a norma ao caso concreto;

Exemplo: norma que diz que a administração deve responder no máximo de 90 dias a um pedido de subsídio. A 1ª coisa que a Administração tem de fazer será verificar se a pessoa que pede o subsídio, tem legitimidade ou não para o fazer.

2)      Momento de decisão: administração analisa qual o conteúdo da norma

Para além disso, para o professor Sérvulo Correia, a Administração tem uma vontade normativa que nada se confunde com a vontade jurídica dos particulares. O ponto da diferença está precisamente na liberdade: a autonomia da vontade diz respeito ao direito civil/privado.

Exemplo: alguém pede o subsídio de 1000 euros- norma diz que o subsídio se concede entre os 500 e os 700 euros.

Os 1000 ficam fora de questão, a Administração tem de determinar qual é o montante exato, em função da apreciação que faz: corresponde a uma escolha da Administração.

-No entanto, para o professor Vasco Pereira da Silva, esta posição está incompleta. Deve haver um momento prévio:

- Interpretação das normas (1º momento da discricionariedade): no direito administrativo há muitos conceitos indeterminados. Exemplos: “situação de emergência”. Deve avaliar-se o que aquela norma quer dizer em concreto, e o porquê de ela ser aplicável ao caso concreto. No exemplo dado, deveríamos analisar os poderes da Administração num “estado de sítio/emergência”.

-Para além disso, o professor Sérvulo Correia decide de falar “margem de livre apreciação” (dos factos) e “margem de livre decisão”. Sérvulo Correia diz que a Administração, mesmo quando faz um contrato, não tem autonomia da vontade, o que acaba por ser contraditório.

Apesar de apenas traduzir estas expressões do direito alemão, acaba por introduzir uma dúvida de interpretação: acaba por cair no vício que ele próprio quis afastar.

Ora, quando fala em livre, acaba por “borrar a pintura”, pois a Administração não é livre, entrando numa contradição, segundo o professor Vasco Pereira da Silva.

- A decisão normativa, segundo o professor Vasco Pereira da Silva, resulta da aplicação não da lei, mas do seu Direito no seu todo. Isto corresponde a um procedimento de atuação da Administração, que começa por interpretar das normas: “momento da margem de interpretação da norma”.

Isto cabe no poder da Administração, na medida em que a lei deixou esta indeterminação, cuja interpretação cabe à Administração.

1)      Segue-se o “momento de submissão dos factos à norma”: se uma norma fala em preços de mercado (para atribuição de subsídio/impostos), a Administração previamente tem de determinar os preços de mercado. A Administração tem de apreciar, tendo em conta todos os fatores relevantes para o caso concreto. Existe aqui uma margem de apreciação da Administração.

Se tiver a construção de uma ponte, tem de se ter em conta se o local escolhido é ou não conveniente para a construção (proteção de espécies, conveniência para as pessoas, etc.).

2)      Segue-se “o momento da decisão”: a decisão está condicionada pelas “balizas” que a lei impuser, nomeadamente pelos parâmetros de decisão. Exemplo: subsídio varia entre X e Y. Administração decide consoante a norma que lhe dá o poder para decidir, e consoante o ordenamento jurídico no seu todo.

- Conclui-se assim o seguinte: mesmo o poder discricionário tem de cumprir os elementos vinculados que existem para o exercício desse poder, não sendo assim um poder totalmente livre.

As escolhas da Administração são assim controladas pela lei, pelo que estas podem ser julgadas por um tribunal administrativo. Toda a ordem jurídica fornece padrões de decisão, que correspondem a padrões de controlo do poder administrativo: o poder discricionário também é controlado, não apenas o poder vinculado- isto resulta numa maior intensidade do controlo da atividade administrativa, resultante das diferenças transformações do princípio da legalidade.

- No que aos elementos vinculados do poder discricionário diz respeito (competência e fim):

-Havia sempre um elemento que seria vinculado no poder discricionário, que era a competência da administração: é a lei que a define, esta é de ordem pública, logo era fácil verificar se era cumprida ou não. Por competência entende-se conjunto de poderes funcionais, que formam a vontade normativa da pessoa coletiva, que levam o esse mesmo órgão a tomar uma determinada decisão.

No Direito Administrativo, fala-se de incompetência absoluta: ato praticado pelo órgão não cabe nas atribuições do órgão que atua. Se um órgão pratica um ato que é da competência de outro órgão, existe este tipo de incompetência. Gera nulidade, é a forma + grave de incompetência

Se estiver em causa apenas a invasão de poderes funcionais de um órgão dentro da mesmo pessoa coletiva, existe uma incompetência relativa: gera anulabilidade.

- Na lógica tradicional (infância difícil do Direito Administrativo), verificar se havia competência ou não era o principal parâmetro de controlo do exercício do poder administrativo, no âmbito do poder discricionário. Tudo o resto ficava à disposição da interpretação da Administração.

-O professor Marcello Caetano diz que quando a lei atribui um poder a qualquer órgão, a lei tem intrinsecamente uma finalidade. Falava-se classicamente no vício de desvio de poder, no fundo a prossecução de um fim diferente do legalmente estabelecido. Ou seja, Marcello Caetano diz que ao olhar para a norma de competência, o único controlo possível era o controlo dos fins, no âmbito do poder discricionário.

-Quanto ao outro elemento vinculado, os fins da atuação administrativa:  professor DFA, na senda do professor Marcello Caetano, vem dizer que o fim de prossecução do interesse privado, em vez da prossecução de fins de interesse público, é uma realidade que tem um nome feio, o da “corrupção”. A corrupção tem consequências administrativas, além das consequências penais. Este é um ato nulo, não tem aptidão jurídica para produzir efeitos. Sofrerá a sanção mais grave da nulidade.

-Há também uma ilegalidade quando existe a prossecução de um fim de interesse público, mas que é diferente do fim legalmente estabelecido. Exemplo: se a Administração utilizar um montante que está atribuído para bolsas de estudo, mas se utilizar para subsídios de agricultores.

O professor DFA diz que este é o vício (da finalidade) é característico do poder discricionário, não faria sentido este existir no âmbito do poder vinculado.

- Para o professor DFA, existem ainda vínculos avulsos, que decorrem dos princípios estabelecidos no ordenamento jurídico (princípios constitucionais).

Assim sendo, para além do controlo da competência e do fim, a violação dos princípios constitucionais determina a ilegalidade de um ato administrativo.

Aumenta-se assim o âmbito controlo do poder discricionário: as sucessivas revisões constitucionais vão alargando o número de princípios que vinculam a Administração. Estes princípios permitem também o controlo do mérito dos atos administrativo.

-  Os atos administrativos passam a ser controlados não apenas pela legalidade, mas também pelo mérito, existindo assim um controlo exterior e + completo do poder discricionário, que condicionam a vontade da Administração.

-Uma decisão administrativa que seja excessiva, por exemplo, é ilegal, de acordo com o princípio da proporcionalidade.

-Uma decisão administrativa que seja desnecessária, por exemplo, é ilegal, de acordo com o princípio da boa fé.

- Exemplos de alguns princípios estabelecidos no ordenamento jurídico, e que influenciam a atuação administrativa:

- Artigo 4º CPA (princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos dos cidadãos): prossecução do interesse público não pode ser feita pondo em causa direitos dos particulares, nem os direitos podem ser realizados pondo em causa o interesse público.

- Artigo 5º CPA (princípio da boa administração): as escolhas da Administração devem ser eficientes, adequadas à realidade em causa (economicidade), e céleres (tomar as decisões rapidamente).

Olhando para a carta europeia dos direitos fundamentais, o legislador europeu diz + do que isto: faz este princípio uma cláusula geral, para no quadro do procedimento administrativo, procurar soluções + justas. Este princípio é utilizado como último recurso, perante uma legalidade no procedimento da Administração.

Diz também que as decisões administrativas devem ser equitativas: devem ser adequadas e proporcionais aos sujeitos a que se destinam.

- Artigo 6º CPA (princípio constitucional): a Administração não pode beneficiar ou discriminar ninguém em função de razões arbitrárias. Mantem as proibições discriminatórias, exemplificativas e não taxativas, estabelecidas na CRP.

Bibliografia:

-Aulas Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva

-DO AMARAL, DIOGO FREITAS, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, VOLUME II, 3ª EDIÇÃO, ALMEDINA 2016

Francisco Salvado

Nº 140117120