A “fuga para o direito privado”

A “fuga para o direito privado” 

Trabalho realizado por: 

                                                               Carolina Silva - nº 140117163

                                                               Constança Machado Leite -nº 140117130

                                                               Joana Barreiro - nº 140117131

Introdução

A emergência do estado social de direito levou a uma mudança da realidade administrativa. Surge então uma Administração publica prestadora suportada pelo crescimento tanto qualitativo como quantitativo das funções desempenhadas pelo Estado. 

O excessivo numero de tarefas e atividades assumidas pelo Estado, após a segunda guerra mundial, levaram a que houvesse dificuldades financeiras face à nova dimensão assumida pelo Estado, que se viu obrigado, visando, reduzir a despesa publica e aliviar o aparelho administrativo, a tornar seus colaboradores no exercício de atividades administrativas os particulares. 

De forma a tornar a atuação administrativa mais eficiente, operou-se a criação e transformação de pessoas coletivas públicas em pessoas coletivas privadas direcionadas para o exercício da função administrativa, assim como a sujeição das primeiras à aplicação do Direito Privado, caracterizado por beneficiar de instrumentos menos morosos, burocratas e controlados, num verdadeiro contraponto aos instrumentos próprios do Direito Administrativo sujeitos a um maior número de vinculações em virtude da consagração do basilar princípio da legalidade.

Enquadramento histórico: 

Segundo o relatado por Paulo Otero, este fenómeno da privatização da administração publica dá-se em períodos muito anteriores ao século XX, sendo possível relacioná-lo a estruturas implementadas com o advento dos Descobrimentos, de enunciar as capitanias donatárias, que conferiam ao capitão donatário, enquanto entidade particular, extensos poderes soberanos de caráter administrativo e judicial, e, igualmente, as Companhias Coloniais, que, apesar de constituídas sob forma de sociedades comerciais, gozavam de largos poderes de soberania

No entanto, o fenómeno da “fuga para o direito privado” dá-se  após a emergência do Estado Social. Surge assim uma crise do Estado Social nos anos 70: com as crises do petróleo e da energia, os Estados deixaram de ter forma de prestar tudo o que prestavam até ali, havendo, por isso, mudanças constitucionais, nomeadamente, mudanças na lógica da separação de poderes e mudanças ao nível dos direitos fundamentais, quando surgem os direitos de 3ª geração.

Assim, como disse Heiko Faber, ao lado da Administração Pública agressiva e prestadora, surge uma Administração Pública infra estrutural, dado serem grandes infraestruturas que atualmente se pedem à Administração Pública – redes de comunicação, estradas, aeroportos… A Administração Pública percebe que não consegue fazer tudo e, por isso, junta-se a entidades privadas (PPPs), dando-se, portanto, a fuga para o Direito Privado.

As formas de atuação desta Administração reúnem uma característica: a multi lateralidade, a ação administrativa não diz apenas respeito ao destinatário, mas a todos os que possam ser lesados. Desta forma, o ato administrativo começou a ser chamado ato administrativo com eficácia em relação a terceiros.

É nesta fase que se dá o crisma: o crisma acontece porque os juízes passam a ter os poderes para, efetivamente, tutelar os direitos dos particulares – o crisma foi consagrado pelas Constituições.

O fenómeno da privatização da administração pública: 

O que significa a privatização? Significa remeter algo que estava no setor publico (neste caso a administração) para o setor privado. Esta definição, no entanto, é aprofundada pelo artigo 82º da CRP, onde é definido setor privado e setor público. 

Quando é que se estamos verdadeiramente perante o fenómeno da privatização? Quando o ente administrativo em causa é submetido à aplicação do direito privado no exercício da atividade administrativa de que foi incumbido. É o que Paulo Otero designa de “privatização do direito aplicável”, de onde emergem, a título exemplificativo, as entidades públicas empresariais, conquanto são pessoas coletivas públicas, com natureza empresarial, criadas pelo Estado, mas reguladas pelo Direito Privado. Exemplos:  a CP - comboios de Portugal, EPE e fundações públicas de direito privado. 

Pode-se então dizer que existem três modalidades de privatização: “privatização de direito aplicável” cujos exemplos estão acima referidos; “privatizada da gestão ou exploração de tarefas administrativas” - exemplos: As pessoas coletivas privadas, sujeitas ao Direito Privado e geradas no seio do setor privado (cuja integração na Administração Pública é consequência da natureza administrativa das funções que exercem) e privatização formal - exemplos: pessoas coletivas privadas, como sociedades comerciais, associações ou fundações, que atuam sob a égide do Direito Privado, mas com vista ao exercício de atividades administrativas. A “privatização formal” difere da “privatização da gestão ou exploração de tarefas administrativas”, pois, apesar de representarem, igualmente, pessoas coletivas privadas, sujeitas ao Direito Privado, são geradas no seio do espaço público com vista ao cumprimento de funções administrativas.

Limites à privatização da administração pública: 

O Estado Social de Direito pode e deve limitar a privatização, tem aqui um sentido de se determinar até que ponto se pode ir no processo privatizador. Importa saber se a Administração Pública pode ser totalmente privatizada ou se há uma linha separadora. Havendo tal linha, é preciso saber como traça-la: com que fundamentos? Com base nos artigos da Constituição da República Portuguesa como é exemplo o artigo 9º, artigo 36º, nº6, artigo 63º, nº2; art 64º, nº2; art 74º, nº2; art 75º, nº1; art 80º b) e d); art 82º, nº1 e o artigo 84º, nº1 e 2. Todos estes artigos referidos resultam em limites, impostos pela CRP, à privatização da administração publica. 

Bibliografia:

• Apontamentos das aulas do Professor Vasco Pereira da Silva 
• Professora Maria João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, Almedina, Coimbra, 1996
• Diogo Freitas do Amaral , Curso de Direito Administrativo, volume I, 4.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra
• Professor Vasco Pereira Da Silva, “Em busca do ato administrativo perdido", Livraria Almedina, Coimbra, 1998