A função legitimadora do procedimento administrativo relacionada com o disposto no artigo 163º nº5 do CPA
A função legitimadora do procedimento administrativo relacionada com o
disposto no artigo 163º nº5 do CPA
Acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul proc. nº 646/15.BECTB de 18-10-2018
Transcrevo o ponto V do sumário e o ponto 3 da parte de direito
Ponto V: “ Estando em causa um
ato de conteúdo vinculado, não podendo ter outro conteúdo, tem aplicação o
disposto nas alíneas a) e c), do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, que determina
que não se produz o efeito invalidatório do ato administrativo, segundo o
princípio do aproveitamento do ato administrativo”
Direito
3. Erro de julgamento de direito, quanto à violação do princípio de participação do interessado
“Por último, invoca o Recorrente o erro de julgamento da sentença recorrida quanto à procedência da questão da preterição da audiência prévia ou da participação do interessado.
Sustenta que o ato impugnado foi praticado no seio de um procedimento administrativo no qual o interessado se pronunciou e no âmbito do qual confessou ter cometido a irregularidade que fundamentou a decisão de restituição de verbas.
Mais alega que mesmo que assim não se entenda, deve considerar-se que a preterição da formalidade de audiência prévia não deve gerar a invalidade do ato impugnado, por o seu destinatário se ter pronunciado sobre os fundamentos que determinam o sentido do ato e sempre o sentido da decisão dever ser o mesmo, por ocorrer a quebra do compromisso da campanha de 2008 e dever ser determinada a obrigação de reembolso das ajudas indevidamente recebidas.
Pugna o Recorrente pela aplicação do disposto no artigo 163.º, n.º 5 do CPA. “
Farei a minha exposição começando por analisar o que é o procedimento, os problemas que surgem com a análise do art 163º nº5 do CPA e posteriormente uma breve análise sobre o acórdão identificado.
Procedimento
administrativo
A noção de
procedimento administrativo está consagrada no artigo 1º nº1 do CPA “Entende-se
por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades
relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da
Administração Pública” datada desde os anos 90, não faz sentido ser repetida
pelo legislador do CPA na revisão de 2015.
Há várias formas
de entendimento do procedimento administrativo. As primeiras negavam a
autonomia quer esse negacionismo tivesse a ver com a ideia exclusiva da noção
substantiva de ato e do seu controlo contencioso, como era a realidade francesa
ou se respondesse à ideia de alternatividade entre procedimento e processo,
defendida pelos Alemães. Paralelamente, existe a construção de Ando Sandulli,
se por um lado se automatizava o procedimento, por outro lado este
procedimento, aparecia condicionado à forma de atuação administrativa, tinha
uma autonomia limitada e relativa.
A orientação
hoje predominante, parte da ideia de que o procedimento era verdadeiramente
autónomo, porque preenche uma serie de funções (realidade multifuncional) e
essas funções são essenciais e só podem ser realizadas pelo procedimento, essas
funções eram a função legitimadora, racionalizadora e da composição de
interesses públicos e privados antagónicos, proteção jurídica preventiva.
Assim,
foco-me na função legitimadora do procedimento administrativo. Deste modo, a
legitimidade é um fenómeno estudado no sentido jurídico e na ciência política.
existem 3 modalidades de legitimidade:
- · Autocrática/carismática: titularidade carisma pelo titular do poder
- · Popular: decorria das eleições
- · Legalidade/realidade legal democrática: cumprimento das leis
É essencial
a distinção entre legitimidade democrática e a legitimidade de estado de
direito que decorre da existência da CRP, do princípio da legalidade, que fundamenta
a atuação dos órgãos do poder político.
Em regra, os
órgãos do poder administrativo não gozam de legitimidade democrática, o governo
só goza de legitimidade indireta. A legitimidade principal da Administração
Pública é a que resulta do estado de direito, ou seja, da CRP, cumprimento das
leis, do ordenamento no seu todo.
A partir dos
anos 70 dizia-se que havia outra legitimação, que decorria do procedimento,
expressa pelo Professor Niklas Luhmann, que atualmente é mais necessário a
existência de procedimento, porque tem esta função legitimadora, assim a
legitimação decorre do facto de nestes procedimentos haver a participação dos
interessados, são os participantes no procedimento administrativos que vão
legitimar as decisões, tornando consequentemente as decisões mais eficazes.
Assim, ao
lado das outras formas de legitimidade, há uma acrescida que decorre de ter havido
um procedimento em que participaram todos os interessados. Esta participação
conferiu uma lógica participada e tutela dos direitos e na sequência desta
ideia do Professor Niklas no direito administrativo especial em que as decisões
se tornaram demasiado técnicas e complexas dizem que há outra fonte de legitimidade
que decorre da cientificidade/tecnicidade das decisões. Assenta numa análise
científica da realidade que atribui uma legitimidade acrescida a certas
decisões da Administração Pública.
A função do
procedimento é criar a racionalidade das decisões administrativas, ou seja, é
preciso saber se a decisão foi bem tomada e só se pode decidir bem se tiver
havido um procedimento adequado, para a determinação do interesse publico, para
estudo da situação.
É muito
visível na doutrina italiana, em que as questões de procedimento são questões
de organização administrativa, assim, num estado moderno qualquer decisão vem
do procedimento, que pode ser mais ou menos longo, que se destina a tomar as
medidas mais adequadas. Existem procedimentos típicos, dos contratos, dos
regulamento, que são mais adequados perante as realidades em que vai atuar, logo quanto melhor o
procedimento melhor é a decisão.
O procedimento
serve para compor interesses antagónicos, sendo públicos ou privados, é no
procedimento que os interesses públicos e privados se manifestam, no processo
de tomada de decisão em que deve ter em conta todos estes interesses. O
Interesse publico tem de ser prosseguido, mas só existe depois de ser
construído pelo procedimento, porque é nesse que se manifestaram todos os
interesses públicos unilaterais e se construiu um interesse publico que conjuga
todas essas dimensões separadas, pois não interessa o interesse publico em
abstrato, só como fim último.
Isto não
significa que esta participação dos interesses públicos e privados complica a
tarefa do decisor. A Professora Maria Gloria Garcia fala do “drama da tomada de
decisão”, como sendo um drama que é resolvido com a ponderação dos diferentes
interesses opostos publico e privados, em que o decisor não tem regras
mecânicas, deve procurar a melhor decisão, mesmo que não seja a maioritária.
Existe uma tutela
dos direitos que é realizada pelo procedimento, o procedimento permite que
antes da tomada de decisão o particular explique à autoridade administrativa a
melhor forma a seu ver de atuar. O particular deve ser ouvido antes da tomada
de decisão, e se o titular quer reagir contra uma decisão que afeta o seu
direito, antes de ir a tribunal pode querer exercer uma tutela preventiva do
direito, para ver se a Administração Pública muda de decisão.
A Administração
Pública ao tomar uma decisão deve ouvir os interesses em jogo, mas também criar
interesses. O Professor Heiko Faber
menciona o conceito de
interesses órfãos, como interesses que não têm direito, mas são chamados a
intervir no âmbito do procedimento administrativo.
Análise do artigo
163º nº5 do CPA
“Artigo 163.º
Atos anuláveis e regime da anulabilidade |
5 - Não se produz o
efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo” |
No
nosso ordenamento jurídico, o princípio do aproveitamento do ato administrativo,
ou da boa administração, de forma a tornar a atividade administrativa mais
célere tem as suas raízes fortemente consolidadas na jurisprudência dos
Tribunais Administrativos, não havendo, até à entrada em vigor do novo CPA,
nenhuma norma expressa que o consagrasse de forma genérica. Nesta medida, o n.º
5 do artigo 163.º novo CPA vem dar expressão normativa a um princípio que já
vinha sendo adotado pelos nossos Tribunais.
Encontram-se em aparente colisão com outro dos princípios, como o
o princípio da legalidade administrativa, o qual impõe a proibição de a
Administração Pública atuar em contrariedade ao bloco de legalidade. Todavia,
pelo artigo 163º nº5 do CPA, cujas diversas alíneas parecem conferir
prevalência ao princípio do aproveitamento do ato administrativo em detrimento
do princípio da legalidade, determinando, por consequência, a irrelevância
anulatória do ato nas condições e circunstâncias previstas na lei
Assim, por via do disposto no 163º nº 5, não obstante a invalidade
verificada do ato, a lei prevê fundamentos específicos que justificam o
afastamento do efeito anulatório.
Contudo, a
decisão procedimental é melhor quando o procedimento cumpre os requisitos
formais, isso mostra que o procedimento tem um valor próprio, e que não pode
ser posto em causa ou visto nos termos da interpretação que está no artigo 1º
do CPA. O que é mais grave é que esta noção errada de procedimento, justificou
que o legislador do CPA na revisão de 2015, tenha adotado uma decisão errada em
termos de valoração do procedimento. Esta lógica subordinada de olhar para o
procedimento, vai originar uma norma também subordinada de considerar a
validade do procedimento no âmbito da atuação administrativa, ou seja, uma
regra que está consagrada no regime da anulabilidade das decisões administrativas,
art 163º, que estabelece um conjunto de regras jurídicas que subalternizam o
procedimento à decisão final, em termos que são errados e absurdos. O que o artigo
diz é que faltando um elemento para o ato administrativo, como a audiência dos
interessados, e isso podendo gerar a sua anulabilidade, em termos da conjugação
do art 162º e 163º, não obstante essa falta podemos considerar que o ato
administrativo é válido, quando a decisão em si seja boa. Para o Professor
Vasco Pereira da Silva é um disparate, porque sem procedimento não se pode
saber se a decisão é boa ou não, porque não se produziram todas as funções que
são realizadas apenas no procedimento, ou seja, a racionalização, a tutela dos
direitos, ver os diferentes interesses públicos e privados, se isso não se
verifica a decisão nunca pode ser boa e válida.
Assim, o disposto
no artigo 163º é facilmente contestado:
- · art 163º nº5 a): Estão em causa as situações em que mesmo que a ilegalidade cometida não tivesse ocorrido, o conteúdo do ato não poderia ser diferente daquele que foi, pelo que a sua eventual anulação teria necessariamente de conduzir à prática de um novo ato com o mesmo conteúdo. Contudo, nenhum ato é integralmente vinculado ou discricionário, não há apenas uma única decisão possível, há sempre variantes possíveis, o artigo ao dizer que o conteúdo do ato não possa ser outro põe em causa a ideia de discricionariedade. Há autores que considerem tratar-se de “vícios de fim (erro de facto e erro de qualificação dos factos) e vícios formais (vícios de procedimento e vícios de forma.
- · Art 163º nº5 b): diz que se há uma exigência procedimental que não foi cumprida, mas se o fim for cumprido é valido, ou seja, os valores protegidos pela norma procedimental ou formal violada tenham sido assegurados por outra via, de modo a poder afirmar-se que a ilegalidade cometida não teve qualquer efeito sobre a substância da decisão, pelo que não se justifica que tenha relevância invalidante em relação a ela. Todavia, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que o fim só pode ser cumprido se tiver havido a diligencia do procedimento.
- · Art 163º nº5 c): permite a não produção dos efeitos de invalidade quando se comprove que os resultados não teriam sido outros, mesmo sendo o ato discricionário. Todavia, a formalidade do procedimento pode ser essencial para saber qual é o conteúdo do ato.
Deste modo o
disposto no art 163º nº5 não faz sentido e é violador das normas
constitucionais, as quais obrigam a Administração Pública à ponderação dos
interesses públicos e privados (princípio da prossecução do interesse publico).
Se não houve procedimento, se não cumpriu os outros princípios constitucionais
em matéria de procedimento, significa que esta norma é inconstitucional.
Deste modo, o legislador ao estipular
o disposto no artigo 163º nº5 foi longe de mais, pois relativiza o princípio da legalidade, dá a impressão de que as normas procedimentais só devem ser cumpridas no caso de atos discricionários, nos atos vinculados podem ser preteridas. No que ao particular diz
respeito fica desprotegido em face da Administração Publica, pois
podem aplicar-lhe um ato inválido (por meras formalidades que não
alterariam a decisão), contudo, aplicar a lei a factos que são diferentes dos previstos na lei já é um ato
discricionário e com preterição
de formalidades.
O legislador
na tentativa de se defender vem dizer que há uma norma do código de
procedimento alemão que é parecida com o art 163º, contudo a norma alemã não é
tão ampla. O legislador esqueceu-se de dizer que essa norma alemã foi
contestada pela jurisprudência e doutrina alemã e que o Tribunal Constitucional
alemão veio estabelecer uma interpretação conforme à Constituição, sob pena de,
não sendo adotada essa interpretação restrita haverá uma inconstitucionalidade.
Na Alemanha
as tentativas de limitação de uma
norma idêntica, partiram de 2 princípios relacionados com os direitos
fundamentais, a saber:
- Que os direitos fundamentais da 3º geração, são direitos em matéria procedimental.
- O tratamento constitucional destas matérias atribui novos direitos fundamentais aos cidadãos no quadro das relações administrativas. Se olharmos para a CRP: princípio da participação, direito de audiência, direito de fundamentação;
- O limite à interpretação ao art 163º nº5 são os direitos fundamentais de natureza procedimental. O legislador entendia que mesmo que não seguisse alguma parte do procedimento, mas a decisão estivesse boa a decisão era válida, o que está errado porque o direito de audiência é um direito fundamental.
- Que os direitos fundamentais são garantias dos procedimentos, sempre que está em causa a aplicação de um direito fundamental, implica a existência de um procedimento, o que corresponde à moderna teoria dos direitos fundamentais. Na maior parte das decisões administrativas, estão em causa os direitos fundamentais, logo não pode haver uma preterição das regras do procedimento.
Estas 2
construções doutrinárias vão limitar o âmbito de aplicação das normas do Código
de Procedimento Administrativo. O Professor Vasco Pereira da Silva considera que
estas 2 construções também devem ser aplicadas no quadro da realidade portuguesa.
A única interpretação admissível da norma do CPA é limitar essa norma no
domínio dos direitos fundamentais, uma vez que a norma do 163º é materialmente
inconstitucional, é uma consequência negativa da noção errada adotada acerca do
procedimento: tem a ideia de que o procedimento administrativo tem alguma
autonomia, mas está subordinado à decisão final.
Hoje a doutrina obriga a automatizar sempre o
procedimento no âmbito das decisões administrativas.
Vejamos o
que nos diz a jurisprudência:
Acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul proc. nº 646/15.BECTB de 18-10-2018
O acórdão enunciado
é um de muitos exemplos da nossa jurisprudência em que o disposto no artigo
163º nº5 é aplicado, isto é, mesmo na falta de uma parte do procedimento, como seja
a falta da audiência dos particulares, o ato foi considerado valido. Contudo
pela visão do Professor Vasco Pereira da Silva, tal não poderia acontecer,
porque é o procedimento que legitima a decisão e sem uma das suas partes não
vai existir uma decisão ponderada e racional. Logo, com base nesta visão o ato
deveria ter sido considerado inconstitucional.
Bibliografia:
Aulas Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva
SILVA, Vasco Pereira da, “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”,
Almedina, 2016
Ana Rita Guerra Alves
Nº 140117105
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