A Vida do Procedimento

A Vida do Procedimento

O tema presentemente exposto permite explicar a lógica da evolução do direito administrativo e aprofundar o estudo relativamente às regras essenciais do procedimento administrativo em Portugal. Este tema está enquadrado na fase que o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva denomina “Viagem ao Centro do Direito Administrativo”.

Século XIX/XX:

Nos finais do séc. XIX, o Direito Administrativo inspirava-se na realidade do Estado Liberal e transformou realidades políticas em conceitos jurídicos que vão ser convertidas numa lógica administrativa, a par com a mudança para um novo modelo de Estado que, como será explicado adiante, pos em causa essas construções jurídicas.

Numa primeira fase, o direito administrativo foi marcado por uma lógica autoritária e agressiva, com um controle permanentemente diminuto e livre na sua atuação (arbitrariedade). Quando atuava, a administração agredia os direitos dos particulares, sendo que é neste contexto que surge o privilégio de execução prévia (que já não existe desde do séc. XX) e as construções ato-cêntricas. O ato administrativo era então um conceito-chave. Neste período, considerava-se que não havia partes no contencioso administrativo, isto é, a administração não estava a ser julgada por aquele ato, que não era do órgão administrativo que o praticou e o particular não estava a defender nenhum direito, mas sim a ajudar o juiz a descobrir a verdade.

As principais características do ato administrativo acabaram por desaparecer com a transição do séc. IXX para o séc. XX, uma vez que o Estado passou a ser social e a administração prestadora. O ato administrativo era entendido como um ato polícia e correspondia à concentração do poder de uma atuação concreta e determinada relativamente a um particular.

Note-se ainda que, em jeito de complemento, que o ato administrativo era semelhante a uma sentença de um tribunal, nas palavras de Otto Mayer. Esta construção vai influenciar todas as construções jurídicas posteriores. Numa primeira fase, começava por ser uma definição de direito aplicada ao súbdito no ato concreto. O ato correspondia a um poder do Estado e correspondia a uma ordem coativa contra os particulares.

Séc XX, Portugal

Em Portugal, o Professor Marcello Caetano falava em ato definitivo e executório que não só correspondia a um conceito doutrinário da escola de Lisboa, como também foi consagrado na lei, onde encontrou cabimento no quadro da lei do Processo, como característica da impunibilidade dos atos administrativos executórios, que vigorou até à revisão constitucional de 89, que obrigou a proceder-se a uma reforma do ato executório e a uma reconstrução do direito administrativo (embora só em 2004 é que tenha efetivamente desaparecido essa referência).

O Professor Diogo Freitas do Amaral falava ainda de uma tripla definitividade. O ato era o último momento da relação com o particular e deveria ser o momento final do procedimento administrativo, pelo ato legislativo emitida pelo superior hierárquico e devia ser uma decisão que não admitia que não fosse cumprido. Hoje, esta tripla dimensão não existe Não importa que os atos sejam bons porque decorrem do procedimento (realidade autónoma no quadro do moderno direito administrativo). Por outro lado, uma decisão tomada pelo subalterno produz os mesmos efeitos de uma tomada pelo superior hierárquico. Os atos administrativos são praticados em muitos momentos do procedimento. O mesmo se diz da executoriedade, uma vez que a natureza dos atos administrativos faz com que não seja susceptível de execução coativa, porque, sendo o ato favorável ao particular quer que o ato se execute. Por outro lado, a administração não tem privilégios, mas poderes previstos na lei.

Para além da transformação do ato, há uma transformação no direito administrativo, uma vez que o ato deixou de ser o centro do direito administrativo e passou a ser somente uma de várias formas de atuação administrativa, a par com regulamentos, programas, atuações de natureza técnica, operações materiais etc. Nesta altura, o que interessa deixa de ser o poder administrativo e passa a ser a função administrativa e a forma como ela se realiza.

Coube, nesta fase, procurar alternativas que permitissem continuar a explicar o direito administrativo, perante uma realidade em que o ato administrativo deixava de ser o centro de atuação e o protagonista único.

Surgem duas orientações principais a este respeito:

Itália anos 60/70 até hoje: teorizavam o procedimento como o novo centro do direito administrativo, uma vez que existem antes e depois do ato e tem uma dimensão mais ampla, acompanhando todo o exercício do poder administrativo.

Alemanha: a relação jurídica entre o particular e administração não só é compatível com uma administração dialógica (relação que visa seguir o interesse público no respeito pelos interesses dos particulares), como também são realidades que integram o próprio procedimento administrativo. Sendo um conceito mais amplo do que o próprio conceito de procedimento, é mais adequado a um vasto leque de realidades.

O Procedimento Administrativo 

A grande alteração do Direito Administrativo nos anos 60 e 70, foi a valorização do procedimento administrativo como uma realidade autónoma, como uma realidade essencial para o funcionamento da Administração Pública. Dito isto, mais importante do que falar em divisão de poder, é falar em divisão de funções, onde que cada poder realiza uma função estadual, em que tal atuação carece de um procedimento que se diferencie consoante o tipo de função em questão. Cada uma destas formas de procedimento será diferente consoante o tipo de poder em causa (legislativo, executivo ou judicial), como consoante a finalidade que cabe às tarefas de cada função realizar. 

Durante muito tempo não foi atribuído ao procedimento grande importância, que se traduzia numa ausência de consideração, como na ideia de que não era absolutamente necessário valorizar os fenómenos procedimentais. Aliás, como refere o Professor Edouard Lafferière na sua obra “Traité de la J. A. et des R. C.”, a violação de uma norma procedimental geraria um mero vício de forma, confundindo assim o procedimento (a realidade que vai dar origem a um ato) com a forma. Será importante distinguir os dois:

o     A Forma é o modo como a atuação se expressa, podendo ter uma forma escrita, portanto mais solene, ou uma forma oral, menos solene. Como exemplos de formas mais solenes, sendo o despacho, a portaria ou até mesmo o decreto. Como referiu o Professor Vasco Pereira da Silva, a forma é a “roupagem exterior do ato”.  

o    O procedimento é a realidade e a sequência de comportamentos que são necessários realizar para praticar tal ato, contrato ou regulamento. Está em causa uma dimensão que se engloba numa questão procedimental, não numa questão formal.   

O procedimento começa apenas a ser considerado no início do século 20, contudo, ainda sob uma forma subalternizada. Em Portugal, no quadro daquilo que se apelidava de uma construção monista, havia um processo administrativo gracioso que se contrapunha ao contencioso, e que tal como o processo contencioso, o procedimento administrativo devia ser um conjunto de regras que deveriam ser burocratizadas e formalizadas no exercício do poder administrativo. Era uma realidade que era vista em ligação ao processo e que o compensava,  fazendo-se apenas um controlo processual ou procedimental. Esta construção monista foi dominante em Portugal como já referido anteriormente. Aliás, a Constituição da República Portuguesa de 1976 previa a existência de um código de “processamento” da atividade administrativa ligada à ideia de “processo”, como antes da elaboração do Código de Processo dos anos 90 houve vários projetos de códigos de “Processo” administrativo gracioso. É apenas no final da criação do “Código de Processo Administrativo” que se alterou o seu nome para “Código de Procedimento Administrativo”. Embora não haja dúvida nenhuma que a função administrativa não se confunde com a realidade judicial, que o processo não é o procedimento,  estas conceções demoram o seu tempo a ser alteradas no contexto do Direito Administrativo português. Será, então, necessário distinguir procedimento de processo:  

o O procedimento refere-se ao modo como as decisões administrativas são elaboradas, mediante do cumprimento de regras formalizadas e flexíveis em função do objetivo da atuação da administração.  

o       O processo é uma realidade regulada de forma rígida, na medida em que o processo existe para a defesa dos interesses dos particulares perante litígios.

Não pode haver nenhuma confusão entre ato e sentença.  

Sendo preciso autonomizar o procedimento administrativo, Portugal no quadro da reforma dos anos 90, introduz o Código de Procedimento Administrativo. Este código apresenta um conteúdo mais amplo do que o próprio procedimento administrativo, como iremos de seguida observar. Observa-se uma verdadeira codificação do procedimento administrativo, que não existe na Itália ou em França. Isto porque o legislador português entendeu que a única forma de modificar os comportamentos da administração era através de “procedimentalização” da Direito administrativo, através da codificação de regras que determinassem como a administração deveria decidir, o que implicaria que a Administração ouvisse os particulares, consagrando assim o princípio fundamental de participação dos particulares no procedimento. A verdade é que nos anos 70 e 80, quando se falava da necessidade de se instaurar um princípio de audiência prévia dos interessados antes da tomada de decisão administrativa, esta era posta de lado na medida em que se considerava que tal nunca iria ser cumprido. A verdade é que o que sucedeu foi algo posto. Não só encontra previsto no artigo 267º nº5 última parte da Constituição da República Portuguesa de 1976,  podendo eventualmente sustentar-se que o princípio de audiência prévia poderá ser considerado um direito fundamental.

A existência do procedimento implica uma transformação do Direito. Como referia o Professor Freitas do Amaral,  falamos de “uma pequena grande revolução” introduzida pelo procedimento.  

Breve Noção de Procedimento no contexto português

O legislador, no artigo 1º do CPA, resolve dar uma noção de procedimento, o que é criticado pelo Professor Vasco Pereira da Silva na medida em que o legislador define o procedimento como sendo “uma sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação de manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública”. Tal definição é criticada visto que é praticamente equivalente à noção de procedimento adotada no quadro italiano nos anos 60 e 70, que corresponde a uma visão ultrapassada do procedimento e que não corresponde à realidade atual do Direito Administrativo.

 Posições que resultam da evolução histórica do procedimento administrativo

o   Construção negativista: Esta conceção não considera o procedimento, mas apenas o ato administrativo e o controlo contencioso do ato como o centro do Direito Administrativo. Dito isto, considera-se apenas como relevante o produto final da atuação administrativa, não havendo nenhuma relevância autónoma para considerar a dimensão procedimental. Com isto, o procedimento não teria qualquer valor autónomo, visto que aquilo que existe antes e depois do ato não tem relevância jurídica autónoma. Corresponde à posição tradicional francesa adotada pelo Professor Edouard Lafferière.   

o   Construção alemã: Esta conceção corresponde à lógica positivista do entendimento do Direito Administrativo. Considera, então, que as funções administrativas e judiciais eram idênticas e que, portanto, não se distinguiam, sendo meramente duas funções executivas. O procedimento e o processo eram, portanto, duas faces da mesma moeda, onde o procedimento poderia funcionar como alternativa ao processo e vice-versa, o que justificaria uma ausência de importância atribuída ao procedimento, não tendo este de ser regulado autonomamente, tal como não seria necessário um processo que fizesse um controlo integral da atuação da administração. Esta posição é adotada em Portugal pelo Professor Marcello Caetano, que explica que a atividade administrativa é uma atividade processual e que o processo administrativo pode ser contencioso e gracioso. Havia, sendo assim, uma continuidade entre a atuação administrativa e o seu julgamento, o que, para o Professor Vasco Pereira da Silva não faz sentido. Como referiu, atribuir um subsídio não é a mesma coisa que decidir quem tem razão no quadro de um litígio. Dito isto, na sua lógica, consagra-se um princípio monista onde tudo se processava à volta da ideia de processo, que, por um lado, correspondia à atuação dos tribunais e que por outro dava um relevo mínimo ao quadro da atuação administrativa.

o    Construção Italiana: Esta conceção está consagrada no artigo 1º do CPA, como já foi referido anteriormente, sendo uma construção que pela primeira vez autonomiza a relevância do procedimento, não o confundindo com o processo, mas que continua a subalternizar o procedimento e a ter uma visão limitada deste. De acordo com esta visão, o procedimento é  subalternizado à forma de atuação final.

o  Posição do moderno entendimento do procedimento dos nossos dias: Esta conceção atribui ao procedimento um significado e uma autonomia jurídica própria, que não está subalternizada a qualquer forma de atuação, e que considera que o procedimento é essencial para o funcionamento da administração. Como refere o Professor Vasco Pereira da Silva, uma boa decisão é tomada sempre através de um bom procedimento. Esta teorização da autonomia do procedimento corresponde ao moderno entendimento dominante da doutrina italiana, alemã e francesa e portuguesa. Esta teorização corresponde a uma lógica multifuncional do procedimento administrativo, onde no quadro das funções do procedimento, é preciso considerar diversas funções:

1.     Função de legitimação: O procedimento tem como função legitimar as decisões administrativas. Essa legitimação decorre do facto da maior parte das decisões administrativas não serem determinadas através de uma legitimidade democrática, visto que a maior parte dos órgãos administrativos não são eleitos diretamente. Dito isto, tal legitimidade advém de uma legalidade burocrática que resulta do cumprimento da lei e da existência do procedimento, visto que esta conjuntamente com a participação dos particulares e das diferentes entidades administrativas torna cada decisão mais legítima. Quem teorizou esta figura nos anos 80 foi o Professor Niklas Luhman. Por outras palavras, uma decisão administrativa que afete um particular de uma classe profissional em concreto, será mais legítima caso tanto o particular como tal classe profissional poder participar nessa decisão.

2.     Função racionalizadora: Como foi referido pelo Professor Vasco Pereira da Silva, “de modo a tomar-se uma boa decisão, é preciso adotar um bom procedimento”. O procedimento obriga a estudar todas as alternativas da atuação administrativa (exemplo disso sendo a construção de uma estrada ou de uma ponte), onde todas as posições possíveis são tidas em conta de modo a introduzir uma realidade racional ao quadro do desenvolvimento da atuação administrativa. 

3.     Função de composição dos interesses antagónicos: De acordo com esta função, é absolutamente essencial, no quadro da moderna e complexa sociedade em que vivemos, compor os diferentes interesses públicos antagónicos. Um bom exemplo da concretização de tal função sendo a escolha da localização da construção da ponte Vasco da Gama, onde durante o procedimento foram tidos em conta tanto os interesses públicos como privados. Por um lado, olhando para o Governo, cada ministro em função das atribuições que visa cumprir, tinha em vista um interesse público diferente. Por outro lado, tanto os interesses de entidades privadas, associações ambientalistas e até mesmo  cidadãos que iriam ser afetados pela construção da ponte, foram tidos em conta. Dito isto, é a partir do procedimento que todas estas posições são consolidadas, sendo feita uma escolha que tenha em conta todos estes interesses.

4.     Função de proteção preventiva dos direitos dos particulares: O procedimento serve também para os particulares serem ouvidos antes de tomadas as decisões. É muito importante que os particulares sejam ouvidos para que se tome uma boa decisão, sendo importante que haja uma proteção dos interesses dos particulares mesmo quando os particulares são meramente interessados.  

Bibliografia:

SILVA, Vasco Pereira da, “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, Almedina, 2016

Aulas do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva

Maria do Rosário Alves, nº 140117054

Rodrigo Viegas, nº 140117077