Administração Pública e Direito Administrativo no Estado Liberal, no Estado Social e no Estado Pós-social

Administração Pública e Direito Administrativo no Estado Liberal, no Estado Social e no Estado Pós-social

Estabelecendo a ligação entre fenómenos da evolução do Direito Administrativo e a evolução do Estado, podemos falar em três momentos da história e três formas correspondentes da Administração Pública:

• Estado liberal (finais séc. XVIII – finais séc. XIX)—>Administração autoritária e agressiva 
• Estado social (primeiros 60 anos do séc. XX)—>Administração prestadora 
• Estado pós-social (desde 1970)—>Administração reguladora ou infra-estrutural 

Estado liberal e Administração autoritária 

O Direito Administrativo nasceu do Estado liberal, moldado pela visão do Direito e da Administração adotada nessa época. Desta forma, o trauma da Administração autoritária, que usa o Direito para se proteger, relaciona-se com a lógica liberal e corresponde ao modelo de administração dos liberais do séc. XIX. 

Como liberal, o Estado devia intervir o mínimo na vida económica, social e cultural, pelo que cabia relativamente pouco à Administração, sendo que esta devia apenas atuar no quadro das relações internacionais, e atuar no quadro interno através do uso da força e regulação das polícias como forma de garantir a liberdade e a propriedade, estando todas as demais atuações fora do quadro das suas funções essenciais. 

Este núcleo restrito de funções projeta-se num modelo de organização administrativa concentrado e centralizado (modelo francês), de tal forma que o Estado/Coroa era a única pessoa coletiva que exercia o poder administrativo em todo o território, e o Governo era o único órgão que exercia o poder administrativo de forma concentrada. 

Do ponto de vista da sua atividade quotidiana, as formas de atuações administrativas estavam reduzidas ao ato administrativo, de tal forma, que as grandes construções teóricas do Direito Administrativo eram “atocêntricas”, fazendo do ato de poder ou ato da Administração de polícia o centro deste ramo do Direito. 

Neste sentido, a construção alemã de Otto Mayer comparava o ato administrativo à Justiça, na medida em que o ato administrativo, à semelhança da sentença, definia o Direito aplicável ao súbdito (o particular não era um sujeito de Direito, mas sim um objeto do poder), e era suscetível de execução coativa contra a vontade do particular. A versão modernizada desta construção alemã tem ainda alguns seguidores, com uma lógica autoritária e tradicional. 

Num outro polo e partindo de uma lógica oposta, a construção francesa de Hauriou comparava o ato administrativo com o negócio jurídico, e não com a sentença, acentuando a sua dimensão autoritária e exorbitante. O privilégio de definição do Direito e o privilégio de execução coativa dos atos contra a vontade dos particulares eram os dois privilégios que o autor apontava como os que se manifestavam na prática tanto de negócios jurídicos, como de atos administrativos. Esta noção vai influenciar fortemente a doutrina, apesar hoje o ato não seja já executório, mas sim eficaz. 

Em Itália, Santi Romano apresenta uma construção próxima da de Hauriou porém com alguma individualidade, acentuando não a dimensão dos poderes exorbitantes em geral, mas a sua dimensão no quadro do exercício do poder administrativo em cada situação concreta. 

Um século mais tarde, Marcelo Caetano vem falar no privilégio de execução prévia como característica da Administração e definir os atos administrativos como definitivos (definem o Direito a aplicar aos particulares) e executórios (suscetíveis de execução coativa contra a vontade dos particulares). 

Por outro lado, o Direito Administrativo caracterizava-se, nesta época, pelo sistema de contencioso do administrador-juiz, numa lógica de confusão e promiscuidade entre Administração e Justiça, de tal forma que os tribunais foram proibidos de julgar a AP e foram criados órgãos administrativos especiais para esse efeito. De 1789-99 o mesmo órgão administrativo praticava e julgava os atos, de 1799-1892 foi adotada a ideia de justiça reservada, segundo a qual um órgão consultivo decidia os litígios, mas as suas decisões não passavam de meros pareceres que careciam de homologação pelo Chefe de Estado ou Governo, e a partir de 1892 foi instaurada a justiça delegada, modelo que vai posteriormente ser exportado para os outros países e importado por países em que ocorrem revoluções liberais. 

Na caracterização deste quadro liberal é ainda fulcral abordar o aspeto dos direitos dos indivíduos, o segundo pilar do Estado Liberal a par da separação de poderes. Esta preocupação liberal com os direitos não se expandiu, porém, para o quadro administrativo, já que o particular não tinha quaisquer direitos face à Administração, sendo mero objeto do poder. A Administração do Estado Liberal era agressiva e recorria ao uso de força física se tal fosse necessário para regular a ordem, atuando num prisma de negação dos direitos subjetivos dos particulares em face da Administração. Esta visão é absurda e inconcebível para o liberalismo moderno, mas era aquela que caracterizava o conceito do liberalismo no séc. XIX. 

Tudo isto corresponde ao modelo original do Direito Administrativo e à sua tendência para a proteção especial da Administração, através da criação de mecanismos processuais e substantivos, e a qual está por detrás da conceção autoritária e da promiscuidade entre Administração e Justiça. 

Estado social e Administração prestadora 

O modelo da Administração autoritária vai entrar em crise com o surgimento do Estado Social, nos finais do séc. XIX e inícios do séc. XX, que resulta num alargamento dos objetivos estaduais e das tarefas a realizar pela AP, tornando-se esta no centro da criação do Estado Social. De facto, um autor alemão classifica mesmo o Estado Social como um Estado de Administração, cuja principal função é a administrativa, por oposição ao quadro do sistema liberal, em que o poder principal do Estado era o poder legislativo. 

A transição entre os dois modelos de Estado decorreu das circunstâncias do séc. XIX, nomeadamente as situações de miséria operária que surgiram com o capitalismo e que levaram o Estado a intervir, primeiro, no quadro das relações laborais, e progressivamente, a alargar a sua atividade, agindo como um ajudante da mão invisível teorizada por Keynes. Após a I Guerra Mundial, generalizou-se a visão deste autor de um modelo de Estado assente na sua intervenção na economia, de modo a corrigir as disfunções do mercado pela via da procura, nomeadamente através de um efeito multiplicador das despesas públicas que trouxesse investimento, crescimento e desenvolvimento. Se a lógica do Estado Liberal era a separação da vida da sociedade, a lógica do Estado Social inverte- se no sentido da interação e intervenção do Estado na vida da sociedade. Ao longo do séc. XX, e principalmente após as duas Guerras Mundiais, o Estado Social foi alargando o seu âmbito de aplicação. 

A transição do modelo de Estado traz consigo uma nova modalidade de Administração: a Administração prestadora, que presta bens e serviços e atua para satisfazer as necessidades coletivas, que não são já apenas da segurança e da defesa, mas também de economia, ensino, saúde e de todos os setores que passam a ser objeto de intervenção por parte dos poderes públicos. 

Associadas à multiplicidade de tarefas prosseguidas pela AP assistimos a uma desconcentração e descentralização da mesma, o que vai, por sua vez, originar uma multiplicidade de sujeitos, ou seja, de novas entidades administrativas (autarquias, empresas públicas, fundações públicas, ...) que correspondem a realidades novas do ponto de vista da organização administrativa. Mais, há uma multiplicação dos poderes decisórios destas entidades, consoante o local, devido à inversão da regra da hierarquia, visto que atualmente, os casos em que o sentido da decisão depende em última análise do titular máximo do poder (Ministro) praticamente já não existem. 

Do ponto de vista das formas de atuação, encontramos agora uma multiplicidade de formas de administração de entre as quais a AP pode escolher a mais adequada à situação concreta (ex. expropriação ou contrato como formas de adquirir um terreno de um particular). Entre elas estão os contratos, os regulamentos (gerais e abstratos) e os planos (modo como a AP e os particulares se devem reunir). Para além disso, a AP passa também a ter tarefas de gestão, como atuações de caráter técnico ou científico. 

Por outro lado, junto do ato de polícia surge um novo tipo de ato: o ato prestativo, que presta bens e serviços e cria direitos para o particular (ex. AP atribui licença de construção, AP atribui pensão), e que vem obrigar a transformar as teorias sobre o Direito Administrativo. Este será o ato característico do Estado Social, pelo que os atos de polícia não constituem já nem a totalidade, nem a maioria dos atos administrativos. No entanto, e apesar da mudança na forma de atuação e na natureza do ato administrativo, parte da doutrina administrativa insiste em usar os mesmos esquemas da Administração do Estado Liberal e o mesmo conceito de ato administrativo como definitivo e executório, ou de ato regulador como definitivo, mas não executório, ainda que nenhuma destas realidades faça já sentido quando aplicadas ao ato da Administração prestadora. 

Em primeiro lugar, não é já correto afirmar que o ato é definitivo por a Administração definir Direito, porque no Estado Social os atos administrativos deixam de definir Direito ou de ter qualquer conteúdo jurídico para passar a ser apenas a Justiça que define Direito. Assim, o que está em causa no quadro da moderna Administração é apenas o exercício da função administrativa, de modo a satisfazer necessidades coletivas, nos quadros legalmente regulados. Enquanto para a Justiça, o Direito é um fim em si mesmo, a Administração usa-o apenas como um meio. 

Em segundo lugar, e relativamente à executoriedade, esta não pode ser apontada como uma característica do ato administrativo, não só porque mesmo os atos da Administração de polícia não podem sempre ser executados coercivamente, mas também porque os atos de natureza prestadora não são de execução coativa, já que não faz sentido executar coativamente contra o particular uma vantagem que lhe é atribuída. 

Relativamente ao controlo jurisdicional da função administrativa, ultrapassa-se o sistema do contencioso administrativo ao atribuir aos juízes administrativos estatuto de juízes proprio sensu, correspondendo isto a uma jurisdicionalização do Direito Administrativo. No entanto, até aos anos 70, o juiz era ainda assim limitado, atuando apenas como superior hierárquico, porque só tinha poderes de anulação de decisões. 

Finalmente, começa a sentir-se a necessidade de gradualmente admitir a existência de direitos subjetivos dos particulares, ainda que a doutrina do Direito Administrativo continue a apresentar muitas resistências ao alargamento da noção de direitos subjetivos. De facto, muitos administrativistas portugueses não defendem ainda uma definição geral de direito subjetivo, mas sim uma diferenciação entre direitos subjetivos, interesses legítimos e interesses difusos, correspondendo os primeiros a direitos a uma conduta doutrem, e os segundos e terceiros a meros deveres da Administração, e não direitos per se do particular. 

Estado pós-social e Administração reguladora ou infraestrutural 

A partir dos anos 70, uma crise do modelo económico, social e político leva a repensar a o modelo de Estado e cria a necessidade de reconstruí-lo. Isto deve-se ao facto de, neste período, se descobrirem as limitações da filosofia keynesiana que caracterizou o Estado Social, nomeadamente a possibilidade de a intervenção do Estado na procura gerar um fenómeno que os economistas batizaram de “estagflação” (estagnação + inflação). Esta limitação obrigou a repensar a realidade económica, nomeadamente através de uma maior consideração relativamente ao lado da oferta e aos fenómenos da moeda (monetarismo), entre muitas outras teorias. A situação económica portuguesa dos últimos anos é, aliás, decorrente desta necessidade de ajustar a oferta e a procura no quadro de uma dívida pública exagerada, que obrigou a esforços de contenção e a ter em conta as flutuações dos ativos monetários. 

Para além das alterações económicas e sociais, do ponto de vista político vão surgir ainda duas questões constitucionais principais relacionadas com a essência do Estado, e que levarão à mudança do seu modelo: a questão da redefinição do papel do Estado e a questão dos novos direitos fundamentais (ex. direito ao ambiente; direitos no domínio da genética e das novas tecnologias; direitos que protejam os cidadãos na sociedade informatizada; e direitos procedimentais, como o do acesso aos juízes, o da fundamentação das decisões da AP ou o da audiência dos interessados). Devido a estas questões, as preocupações sociais, que ainda existem, vão ser entendidas de forma diferente tendo em conta as novas realidades e os novos desafios do ponto de vista político. Consequentemente, não se dá apenas uma mudança de modelo de Estado, mas também de modelo de Administração, passando-se da Administração Prestadora para a Administração Reguladora ou Infra-estrutural. 

Nesta visão, a Administração entende que não pode realizar todas as tarefas por si mesma, como fizera a Administração do Estado Social, ou seja, que não deve ser ela a prestar todos os serviços, a intervir em todos os domínios da vida económica e social ou a regular todas as situações. A lógica da AP atual transforma-se então numa de colaboração entre entidades públicas e privadas na construção de infra-estruturas, de tal modo que a Administração cria as infra-estruturas para que os particulares e as entidades públicas exerçam em conjunto a função administrativa. O Estado deixa de realizar todas as tarefas e passa a realizá-las em conjunto com os privados, daí advindo a função reguladora da Administração relativamente ao modo como as entidades públicas e privadas exercem a função administrativa. 

O fenómeno da privatização das realidades administrativas leva a uma fuga para o Direito Privado. Assim, as empresas públicas regem-se pelo Direito Privado, transformando-se de entidades públicas em privadas, as entidades administrativas misturam capitais públicos e capitais privados e existem mesmo privados a exercer funções administrativas, por exemplo, através de contratos de concessão. A Administração vai então atuar, nesta fase, segundo meios públicos e meios privados. 

Do ponto de vista das formas de atuação, assistimos a uma ainda maior diversificação da atuação administrativa, e neste quadro, ao predomínio de meios que seriam considerados de Direito Privado se não estivessem no quadro do Direito Público. 

Os atos administrativos, por sua vez, ganham uma nova dimensão, tornando-se multilaterais. De facto, a maior parte das atuações da Administração têm uma configuração multilateral, o que resulta na transição da lógica das relações bilaterais para as relações multilaterais (ex. decisão de construir a Ponte Vasco da Gama afeta uma multiplicidade de sujeitos, pelo que as relações jurídicas são multilaterais). Assim, é necessário, mais uma vez, repensar a teoria do ato administrativo, não só porque a lógica do ato polícia já não faz qualquer sentido desde o Estado Social, mas também porque a noção de ato administrativo tem que englobar esta característica de eficácia relativamente a uma multiplicidade de sujeitos. 

A evolução a nível do controlo judicial da Administração dá-se em dois momentos: de 1970-80 e de 1990-2000. Num primeiro momento, operou-se uma transformação a nível constitucional, iniciando com a Constituição alemã, que levou o juiz a transformar-se num verdadeiro juiz em face da Administração e com os mesmos poderes que os juízes comuns, não estando limitado à anulação das decisões, mas podendo controlar completamente todas as suas atuações. Para além disso, foi consagrado o princípio da tutela plena efetiva dos particulares. 

A partir dos anos 80 inicia-se um um segundo momento de “europeização”, já que a UE condena os Estados-membros por ausência de tutela efetiva de direitos dos particulares (ex. no UK, por os tribunais não poderem julgar todos os atos da rainha), obriga a que contencioso dos Estados- Membros tenha normas de contratação pública, e obriga ainda à criação de meio especial para o contencioso pré-contratual e à criação da providência cautelar. De facto, a reforma do contencioso administrativo de 2004 foi determinada pela lógica do processo europeu, que obrigava a assegurar uma decisão útil, com processos cautelares, que até aí não existiam em muitos países. 

Por fim, do ponto de vista dos direitos dos particulares, assiste-se hoje, no quadro da atuação administrativa, a um alargamento exponencial dos direitos subjetivos que mistura os direitos subjetivos públicos com os privados, continuando o que já se havia verificado no quadro do Estado Social. Os direitos tornam-se assim realidades “mestiças”, sendo impossível e até inadequado tentar determinar a sua natureza pública ou privada (ex. direito à eletricidade). 

Bibliografia:

• Apontamentos das aulas do Professor Vasco Pereira da Silva;
• “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, de autoria do professor Vasco Pereira da Silva
• Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", Volume II, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2003

Mariana Caleres

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