As conceções atuais do Direito administrativo e as suas teorias

As conceções atuais do Direito administrativo e as suas teorias

“ A ideia de dignidade da pessoa humana corresponde, certamente, ao mais importante conceito da gramática dos direitos fundamentais e, em geral, do constitucionalismo posterior à Segunda Guerra Mundial. Na linha da tradição iniciada pelo preâmbulo da Carta das Nações Unidas e pelo primeiro considerando da subsequente Declaração Universal dos Direitos do Homem, o artigo 1º da Constituição Portuguesa proclamou-a como um verdadeiro prius axiológico, que cabe às instituições do Estado de Direito democrático salvaguardar efetivamente através dos meios mais adequados”.

Estamos a abordar um tema considerado tabu que marcou a infância difícil do Direito Administrativo, uma vez que o Direito Administrativo nos seus primórdios não considerava os particulares com direitos face à Administração Pública. A mudança do modelo de Estado bem como da Administração Jurídica teve como principal alteração a realidade jurídica, tendo então o poder público por principal dever a proteção dos direitos das pessoas. Esta posição está de acordo com o modelo de Estado em que vivemos, sendo que a lógica constitucional implica reconhecer os particulares como pessoas também elas de Direito. Esta ideia baseia-se na dignidade da pessoa humana. Ora, a administração tem de prosseguir o interesse público. Este faz-se no respeito pelos direitos dos particulares: há aqui uma implicação na medida em que o particular tem de ser ouvido, a voz do particular tem de ser considerada. Esta é a nova lógica que a Administração adotou que em tudo é diferente da sua anterior, considerada uma administração autoritária. Assim, concluímos que os particulares e a Administração Pública estão em posição de igualdade nesta nova conceção de direito administrativo.

Em Portugal existem atualmente três visões acerca do posicionamento dos particulares face à Administração: a Teoria Trinitária, a Teoria unitária e por fim a Teoria do Direito Reativo.

Teoria Trinitária

Esta teoria surge pela construção do Direito Italiano, defendida porGuino Zanobini e Gianini. Em Portugal esta é defendida pelos Professores Diogo Freitas do Amaral e Sérvulo Correia. Baseada no direito italiano, esta teoria apresenta duas posições jurídicas distintas.

 Esta dita distinção, porém, não faz qualquer sentido uma vez que não se justifica que o interesse difuso confunda direitos dos indivíduos com bens públicos. Os bens públicos podem ser aproveitados individualmente pelos cidadãos. Há direitos de 1ª, 2ª e 3ª geração. Estes apresentam-se como vantagens do particular. O professor Vasco Pereira da Silva afirma esta ser uma visão inadequada de observância do Direito Administrativo, uma vez que retiramos daqui a ideia de que os direitos subjetivos caiem na noção plena de direitos absolutos.

Essencialmente, esta visão vem nos dizer que os direitos subjetivos ficariam reduzidos a situações em que a lei os atribui direitos diretamente – os direitos tinham todos de ser absolutos, pois, se fossem relativos, não cabiam nessa construção. Existe então  uma dificuldade em alargar o universo dos direitos subjetivos e dificuldade em aceitar que podem existir tantos direitos como acontece no direito privado. Concluindo, tudo o que não correspondesse a direitos absolutos seria interesse legítimo. Por fim, o Professor Vasco Pereira da Silva diz nos ainda  que uma vez que há diferentes direitos, temos de fazer a distinção entre eles e não coloca-los na mesma categoria.

Teoria de Direito Reativo

Esta é uma teoria inicialmente defendia pelo Professor Vasco Pereira da Silva e defendida atualmente pelo Professor Rui Medeiros e Mário Aroso de Almeida. Esta construção nasceu no direito espanhol através das obras do professor García Enterría. Como dissemos inicialmente o Professor Vasco Pereira da Silva chegou a adotá-la e defendeu-a, mas imediatamente, alterou a sua visão por não a achar a mais adequada – adotando por conseguinte a doutrina unitária, mais próxima do direito alemão e mais tardiamente analisada neste texto.

Basicamente, um particular, a partir do momento em que sofre uma determinada lesão, é lhe reconhecido o  direito a reagir, isto é, o particular recebe de forma imediata o direito de impugnar contenciosamente uma decisão da Administração. Este direito nasce  então de uma ilegalidade que Administração cometeu e o lesado particular, em consequência dessa lesão na esfera jurídica de outrem por parte da Administração, dá direito ao particular de reagir. Baseia-se na ideia de direito à indemnização, particularmente utilizada pelo direito privado na resolução deste tipo de problemas.

A Administração Pública usa os seus poderes pensando nos seus atos administrativos. Quando esta é ilegal e afeta os particulares, estes tem o direito de reagir contra a mesma. Perante esta situação o Professor Vasco Pereira da Silva  confunde direito a reagir contenciosamente (que existe sempre que há lesão do particular) com objetivo para o qual o direito foi criado (quando particular usa direito de ação, exerce-o para tutela de posição jurídica substantiva que garante ao particular que Administração Pública age de dada maneira) concluindo a sua opinião com a afirmação de que  esse direito reativo não esgota as posições do particular face à Administração. A visão do direito reativo acaba por ser redutora já que concentra apenas a sua atenção na possibilidade de reagir quando esta é meio de reagir contra outro direito anterior a ele.

Teoria Unitária

A teoria unitária é defendia por Buhler, Bachof,  Schmid- Assman  e H. Bauer e esta impõe nos a ideia de que todas as posições de vantagem que os particulares têm perante a Administração são direitos subjetivos. A posição de particular é protegida através de uma norma jurídica. Esta teoria começou a ser defendida também a partir do século XIX no quadro do direito público, para além de o ser no direito privado.

Buhler defendia que, para que haja direito substantivo, sejam necessárias 3 condições por parte da ordem jurídica:

1) Que a norma jurídica seja vinculativa – na lógica clássica, estas eram vinculações que determinavam o comportamento da Administração e só haveria proteção do particular se a norma jurídica fosse vinculativa.

2) Que a norma tenha sido consagrada para proteger o particular – a intenção da norma é de proteger o particular. Esta condição é a que dá nome à doutrina, Teoria da Proteção.

3) Que a ordem jurídica atribuísse ao particular a possibilidade de ir a juízo, é necessário que haja direito a impugnar decisão administrativa.

Esta doutrina foi mais tarde reconstruída por Bachof, após a Segunda Guerra Mundial. Este introduz então algumas alterações na teoria:

1) Que a vinculatividade da norma passasse a ser entendida no quadro do moderno entendimento da discricionariedade, isto é,  não interessava se norma era integralmente vinculativa, há direito nos aspetos vinculados da norma jurídica. Não há atos totalmente discricionários ou vinculados, há misto de situações, em todos os atos há aspetos vinculados e discricionados. Se lei estabelece vinculação, estamos perante uma lógica vinculada.

2) No estado de direito, o particular é sujeito de direito e deve presumir-se que a norma que estabelece o direito da Administração, está estabelecida no interesse dos particulares – existe uma presunção de que a norma jurídica inclui direito.

3) A condição de que a  possibilidade de ir a tribunal não é condição para que exista direito, é consequência de existência de direito – Bachof eliminou esta condição como requisito para existência de direito.

Schmid-Assmann, indrozuz ainda uma diferente perspetiva que podemos retirar desta. A partir dos anos 70 surgem novos direitos fundamentais, a  3ª geração de direitos fundamentais. O alargamento proposto por este é que a norma jurídica não decorresse apenas por meio legislativo mas que decorra também por parte da Constituição, tratados internacionais e europeus. Este é um alargamento de posição jurídica de vantagem que decorre da lógica constitucional.

Nos termos desta teoria, o que está em causa é o alargamento de posições de vantagem do particular face à administração. O Professor Vasco Pereira da Silva é a favor desta teoria e afirma que esta é a doutrina adequada aos dias de hoje e aquela que é capaz de superar os traumas existentes na nossa Administração.

Bibliografia

·         Apontamentos retirados da aula do Professor Vasco Pereira da Silva

·         “ Em Busca do Ato Administrativo Perdido” do Professor Vasco Pereira da Silva

·          “Direitos Fundamentais, Teoria Geral” do Professor Jorge Pereira da Silva

·         “Curso de Direito Administrativo – Volume II” do Professor Diogo Freitas Amaral

Nome: Inês Tremoceiro Amaro Barreiro

Nº de aluna: 140117154