Contrato administrativo

No seguimento do exposto pelo professor doutor Vasco Pereira da Silva nas suas aulas sobre o contrato administrativo, considero relevante deixar a turma um excerto da tese de mestrado da Professora doutora Maria João Estorninho. Neste excerto da tese “Requiem pelo contrato administrativo”, percebemos melhor o conteúdo da discussão instaurada.

“(…)A uniformização do regime jurídico aplicável a todos os contratos da administração:

Durante muito tempo, a doutrina preocupou-se apenas com o problema da autonomia do contrato administrativo e votou ao esquecimento da questão dos contratos de direito privado celebrados pela administração. Afirmava-se peremptoriamente que a opção pela natureza jurídico-privada de um determinado contrato implicava consequências fundamentais em termos do regime jurídico aplicável. Contudo, apenas se estudava o regime dos contratos administrativos havendo, quanto aos contratos da administração qualificados como jurídico-privados, uma mera remissão “em bloco” para os quadros do direito civil.

Esta tendência só veio a alterar-se, à medida que houve a percepção de que os critérios teóricos comportavam excepções e de que as primitivas “regras gerais” não podiam continuar a aplicar-se em termos absolutos. Já referi que, aos poucos, se tomou consciência de que os contratos administrativos não tinham um carácter tão “exorbitante” quanto num primeiro momento se tinha pensado. Simultaneamente, por um processo inverso, verificou-se a percepção da necessidade de sujeitar os contratos jurídico-privados da administração a determinadas vinculações de direito público. Trata-se, assim, do segundo termo da dicotomia “desmistificação do contrato administrativo / publicização do contrato jurídico-privado”, que vai ter como principal consequência uniformização do regime jurídico aplicável a todos os contratos da administração.

Este processo de publicização dos contratos jurídico-privados da administração desencadeou-se a propósito da questão do âmbito de validade dos direitos fundamentais. A doutrina verificou, com preocupação, que a administração podia facilmente eximir-se à sua vinculação ais direitos fundamentais, pura e simplesmente através de um processo de “fuga para o Direito Privado. Assim, surgiu a necessidade de sujeitar a certas vinculações de direito público a própria actuação da Administração levada a cabo através de meios jurídico-privados. Num primeiro momento, ainda se tentou salvaguardar algumas áreas de actuação administrativa – as chamadas relações especiais de poder – subtraindo-as à eficácia dos direitos fundamentais. Contudo, também esses “últimos redutos” acabaram por ser extintos e, progressivamente, a actuação jurídico-privada passou a estar sujeita a muitas outras vinculações, que não apenas os direitos fundamentais.

A maioria dos autores continua, hoje em dia, a fazer meras referências avulsas e dispersas ao regime jurídico dos contratos privados da administração. Apesar da falta de tratamento global e homogéneo que se verifica nesta matéria, julgo ser útil tentar encontrar uma qualquer sistematização para inúmeras vinculações jurídico-publicas, que têm sido defendidas na doutrina e na lei para os contratos de direito privado celebrados pela Administração. Na minha opinião, é possível distinguir quatro fases – em termos lógicos e não cronológicos – que reflectem um carácter cada vez mais intenso das vinculações jurídico-públicas aplicáveis à actuação de direito privado da Administração:

- na primeira fase, existem meras vinculações jurídico-públicas de carácter avulso e disperso;

- na segunda, verifica-se a autonomização, em relação a cada actuação de direito privado da Administração, de uma fase que lhe seria anterior e que estaria inteiramente sujeita ao Direito Público; a actuação principal continuaria, contudo, a reger-se apenas nos termos do Direito Privado (“Zweistufen-theorie”);

- na terceira fase, unifica-se toda a actuação de direito privado da Administração e estendem-se as vinculações jurídico-públicas quer à fase anterior quer à própria execução da actividade em causa; a ideia é, assim, a da existência de uma série de “momentos” de direito público, destacáveis em relação à “base” da actividade, estando esta sujeita ao Direito Privado (“Verwaltungsprivatrecht”);

- finalmente, o último passo foi o de entender também essa “base” da actividade estaria sujeita ao Direito Público, pelo menos em termos de uma vinculação à prossecução dos fins jurídico-públicos aos quais a entidade em causa está vinculada.(…)”

Bibliografia:

ESTORNINHO, MARIA JOÃO, REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO,DISSERTAÇÃO DE MESTRADO EM CIÊNCIAS JURÍDICO-POLÍTICAS, ALMEDINA COIMBRA 1990, 151 - 153

Marta Pombeiro
nº140114113