Das conceções “atocêntricas” clássicas à busca de alternativas “centrais” (procedimento ou relação jurídica) para o Direito Administrativo

Das conceções “atocêntricas” clássicas à busca de  alternativas “centrais” (procedimento ou  relação jurídica) para o Direito Administrativo 

No séc. XIX a procura de uma noção central para as Ciências era algo importante, e foi algo que os juristas, no quadro da lógica positivista, procuraram também construir. Houve um exagero que levou à procura de uma noção-chave que permitisse explicar tudo o que tinha a ver com determinada disciplina: no Direito Privado foi o negócio jurídico, e no Direito Administrativo foi o ato administrativo, que supostamente resumiria o essencial e as regras e princípios fundamentais desta disciplina. Esta é uma conceção atocêntrica do Direito Administrativo, que vem desde os tempos do Estado Liberal e que foi teorizada pelos positivistas, mas que resiste ao seu desaparecimento e permanece, deixando sequelas quase até aos nossos dias (até revisão constitucional de 89 e ao CPA de 90). A realidade atocêntrica em Portugal teve um exagero em termos de vigência porque continuou a verificar-se mesmo quando a realidade já era outra. 

O Direito Administrativo clássico era centrado no ato, que era a única forma de atuação da AP, uma Administração essa que era agressiva, que definia o Direito que aplicava ao particular no caso concreto e cujas decisões eram suscetíveis de aplicação coativa contra o particular. Fala-se nos privilégios de execução coativa e de definição do Direito, e concebe-se o ato administrativo como ato de polícia e modelo do Direito Administrativo. Concebia-se assim a lógica da AP similarmente à dos tribunais, que dizem o Direito no caso concreto, enquanto na verdade sabemos hoje que a definição de Direito não é uma característica dos atos administrativos e a execução coativa só faz sentido perante atos de polícia, desfavoráveis e que podem ser impostos aos particulares, mas ainda assim apenas quando e nos termos em que a lei o diz, e a passagem para o Estado Social faz com que a maior parte dos atos da AP sejam favoráveis ao particular, de tal forma que deixam de ser passíveis de execução coativa, porque o particular quer que os atos se realizem. Assim, estes dois conceitos, no fundo o conceito de ato definitivo executório de Marcelo Caetano, que estavam no centro do Direito Administrativo, só fizeram algum sentido nos tempos da AP agressiva do Estado Liberal e nos tempos do trauma da infância difícil da AP. 

Quando se passa ao Estado Social e AP prestadora, nem as conceções atocêntricas nem os atos administrativos entendidos nestes termos continuam a fazer sentido. Em primeiro lugar, o ato administrativo passou a ser apenas uma das formas de atuação da AP, porque a AP escolhe a forma mais adequada de satisfazer a pretensão do particular (passa-se da farda única do ato administrativo para o moderno pronto-a-vestir da atuação administrativa), e o ato administrativo deixa de ser o protagonista único, deixa de ser a forma de atuação e passa a ser apenas uma das formas de atuação possíveis. Por outro lado, o ato passa a ser favorável ao particular e a criar direitos relativamente ao mesmo, e este ato favorável não se encaixa nos quadros tradicionais da teoria do Direito Administrativo, porque não está em causa a definição do Direito mas sim a sua utilização como um meio e não um fim em si mesmo para prossecução de um interesse do particular, e porque os atos não são de execução coativa, sendo que o princípio da legalidade, nos moldes mais exigentes em que é considerado nos dias de hoje, estabelece as condições em que a execução forçosa pode existir, podendo proibi-la por lei. Este centro entrou, então, em crise com a passagem do séc. XIX para o séc. XX, mas toda esta conceção só desapareceu mais tarde da ordem jurídica portuguesa, embora já não correspondesse há muito à realidade da atuação administrativa. 

Estas transformações da Administração Prestadora do Estado Social e da Administração Reguladora do Estado Pós-Social (Estado passa a regular o exercício das atividades administrativas não as desempenhando de forma direta e imediata mas criando as condições para que essa função seja realizada pelos particulares) vão inserir ainda mais alterações no quadro do Direito Administrativo e pôr em causa o seu centro. Em primeiro lugar, o ato administrativo perde o seu protagonismo, podendo a AP escolher, numa lógica discricionária, a forma da decisão mais adequada para o caso concreto. Em segundo lugar, e porque exatamente a AP podia escolher, começou-se a procurar outras realidades que pudessem ser centrais e corresponder às várias formas de atuação, o que vai levar a duas hipóteses: na Itália surgiu a ideia de que o novo centro era o procedimento, e na Alemanha o novo centro seria a relação jurídica administrativa. Isto decorria não só pela perda de relevância do ato administrativo, mas também pela transformação do ato administrativo e da própria realidade do Direito Administrativo. 

• O procedimento surge como realidade anterior e posterior ao ato administrativo, regulando o modo de tomada da decisão administrativa e, consequentemente, todo o momento de relação entre AP e o particular. Mais, o procedimento é comum a todas as atuações da AP, porque ela não age automaticamente, mas atua sim segundo um procedimento através do qual a decisão é tomada. O procedimento surge como uma realidade comum e que permite justificar de forma objetiva como é que a AP, desde o início até ao fim, formou e manifestou vontades diferentes no quadro da sua atuação. 
• Por outro lado, considerou-se na Alemanha que o comum a todas as formas da atuação é a existência de uma relação jurídica, que começa com o procedimento e continua durante a decisão e pode até continuar até ao momento da ida a tribunal. Esta relação jurídica implica considerar a posição dos sujeitos um em relação aos outros, com direitos e deveres, e permite explicar realidades hoje mais complexas que a simples atuação (o ato jurídico é apenas uma fotografia instantânea de relações jurídicas em permanente movimento). Se o ato jurídico for, por exemplo, a decisão de atribuição de um subsídio para a produção de favas, e os agricultores produzem pêras, a realidade não se esgota com o ato administrativo, porque há um dever de produzir favas que não foi cumprido e, por isso, é necessário devolver o subsídio com pagamento da necessária compensação. Há um movimento antes da prática do ato e depois da prática do ato, uma realidade duradoura.
  

Começaram a ser procuradas estas duas alternativas ao ato administrativo a partir dos anos 70, porque eram mais amplas e mais adequadas à realidade administrativa. No entanto, há também uma mudança de prisma, porque deixa de fazer sentido a noção positivista de encontrar um centro para tudo, por isso agora quando se fala em centro fala-se nas realidades mais frequentes e que permitem caracterizar melhor a atividade administrativa. Por outro lado, estas lógicas não são excludentes, porque adotar a lógica da relação jurídica não significa ignorar o procedimento e vice- versa, já que as relações jurídicas procedimentais têm que ser consideradas como as outras relações jurídicas, tal como o quadro italiano pode também atentar na ideia das relações jurídicas criadas no procedimento, pelo que as duas realidades têm potencialidade de englobar a outra. 

Assim, ou se admite que a AP já não tem centro, ou se relativizam estas noções e se diz que o que está em causa é apenas uma realidade explicativa para as dimensões jurídicas em questão. Sendo isto assim, este conceito perde grande parte da sua importância, e procura-se apenas uma tentativa de explicar o que corresponde à realidade dos nossos dias, e no quadro da ordem jurídica portuguesa o legislador adotou o critério da relação jurídica, partindo de uma realidade de igualdade entre AP e particulares que gera direitos e deveres diferenciados em função da realidade em causa e da forma da atuação administrativa que está a ser prosseguida. Se é verdade que o legislador fala em relações administrativas e direitos e deveres, o que está em causa é meramente uma realidade explicativa que não pretende ter qualquer fundamento de natureza isotérica. 

De dizer também que no Direito Administrativo de hoje e no quadro do Estado Pós-Social as relações jurídicas em causa são multilaterais, com uma multiplicidade de sujeitos, porque mesmo um ato individual e concreto é um ato que produz efeitos em relação a todos os outros que queriam ser objeto desse ato e foram excluídos, por isso o ato tem uma multiplicidade de sujeitos que estavam interessados na decisão administrativa, e afeta-os a todos favorável ou desfavoravelmente. O caso mais famoso que deu origem à teorização das relações multilaterais foi um caso do Pescador de Chalupa, que foi pescar e concluiu que todos os peixes tinham morrido e não podia ir à pesca, e ele vai ao Tribunal Administrativo de Hamburgo para que a fábrica passe a funcionar de outra forma e obrigar a autoridade administrativa a fiscalizar o funcionamento dessa fábrica, e a primeira coisa que o tribunal administrativo colocou foi a pergunta de qual era a legitimidade do senhor para ir a tribunal, e o Tribunal disse que ele era interessado porque tinha deixado de poder pescar por causa da atuação da fábrica e da falta de fiscalização, mas não disse apenas que ele era uma vítima, mas também que tinha um direito fundamental que decorria da sua personalidade e do livre exercício da atividade económica a poder pescar no lago sem que a poluição pudesse pôr em causa a pesca, mas os trabalhadores também tinham o direito a trabalhar na fábrica, e o dono tinha o direito que ela trabalhasse, e a melhor forma de conciliar todos os direitos era fazer as fábricas funcionar de forma mais eficiente e tratando os resíduos. Esta realidade veio mostrar que a maior parte das relações jurídicas administrativas têm uma multiplicidade de sujeitos que são afetados por uma atuação administrativa. 

É nestes termos que deve ser entendida esta questão da realidade central, mas pensando especificamente na questão do procedimento, é preciso considerar como o legislador do procedimento regulou o procedimento. 

Bibliografia:

• Apontamentos das aulas do Professor Vasco Pereira da Silva;
• Vasco Pereira da Silva, “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”;
• Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", Volume II, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2003.

Mariana Caleres

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