O poder discricionário e o poder vinculado.

O poder discricionário e o poder vinculado.

                  A questão da discricionariedade e da vinculação nos dias de hoje não se pode ver nem em abstrato, nem no quadro de uma lógica absoluta. Freitas do Amaral diz que os atos combinam tanto o ato discricionário como o vinculado, sendo, portanto, mais correta a expressão poder discricionário e vinculado.

                  Vasco Pereira da Silva entende a discricionariedade, não como exceção ao princípio da legalidade e não como um poder à margem da lei ou como uma liberdade, mas como escolhas da Administração – escolhas de realização do ordenamento jurídico no caso concreto – e que, por isso, há sempre pressupostos e condicionamentos. O ordenamento jurídico estabelece regras, limitações e princípios que têm de ser cumpridos e não podem ser postos em causa nunca. Mesmo quando estamos perante poderes com aspeto discricionário, estes contêm sempre um aspeto de vinculatividade.

                  Hoje em dia as exigências de legalidade para a Administração são maiores, sendo também maior o poder de controlo jurisdicional. Os tribunais controlam os parâmetros do exercício do poder discricionário.

                  A discricionariedade, como uma escolha balizada pelos parâmetros normativos, é uma escolha que se coloca em diferentes momentos da atuação administrativa. Na sequência da tese de doutoramento de Sérvulo Correia deu-se uma evolução no Direito português: introduziu-se uma distinção entre dois momentos do exercício do poder discricionário – a margem de livre apreciação e a margem de livre decisão. Esta orientação de matriz germânica, hoje em dia generalizada, corresponde a dois momentos do exercício do poder discricionário

Primeiro Momento

A Administração, ao apreciar os factos para os enquadrar na norma, tem de fazer escolhas e tomar opções, havendo, portanto, um momento que obriga ao exercício de um poder de escolha por parte da Administração.

Segundo momento

Da discricionariedade que é a própria decisão em si. A lei prevê que a decisão a tomar no caso concreto seja feita pela Administração, sendo indiferente o rumo que ela tome, desde que seja de entre as várias escolhas legais possíveis. Temos então dois níveis: o nível da assunção dos factos à norma e o da decisão. Beurteilspielraum é a expressão alemã. (VPS concorda com a expressão “margem”, mas não usa a expressão “livre”, entendendo que a Administração nunca é livre por estar sujeita ao princípio da legalidade – aplicação do Direito no seu conjunto, que nunca é livre –, daí as designações “margem de apreciação” e “margem de decisão”).

Terceiro Momento

Vasco Pereira da Silva acrescenta ainda um terceiro momento, que considera ser o primeiro momento da discricionariedade, embora este não seja considerado pela doutrina portuguesa: é o momento da interpretação da lei. A discricionariedade começa na própria interpretação da lei.  A ideia do século 19 de que a interpretação é vinculada é uma ideia que hoje já não faz sentido, porque uma interpretação muda consoante o tempo, as circunstâncias e o lugar, não sendo nunca única. A interpretação da lei é uma realidade múltipla, que obriga a várias escolhas. Estas podem ser mais ou menos acertadas, mas nunca erradas. Em suma, a escolha começa no momento da interpretação.

Como se processa a discricionariedade?

Do seguinte modo: começa-se por fazer uma escolha quanto ao sentido da lei, procedendo a uma escolha de apreciação da realidade e, por último, o momento de escolha da decisão. Isto introduz uma visão ainda mais complexa do Direito, introduzida por uma corrente culturalista quanto ao modo de entendimento do Direito: é a ideia que o direito é uma realidade cultural que tem de ser entendida enquanto fenómeno artístico.

A primeira ideia foi dizer que o Direito era uma literatura, comparando-o com um texto que é interpretado por cada um dos leitores, que recriam uma obra literária. O autor escreve um texto, que ao ser lido pelo leitor vai ser transformado. Aliás, diz-se que o autor deixa de existir a partir do momento em que escreve a sua obra: o autor liberta-se da sua obra e a obra passa a ser de quem a lê̂. A norma jurídica, a partir do momento em que é escrita, passa a ser interpretada pelo intérprete e passa a ser o intérprete o dono dessa norma jurídica. Tal como o crítico literário que interpreta a obra em todos os seus conceitos possíveis e imaginários, também o jurista tem que interpretar essa norma em todos os contextos materiais possíveis e imaginários. Isto introduzido no Direito levava a distinguir a law in the books da law in action. Esta primeira explicação, ainda que interessante, é insuficiente para explicar o Direito.

Dando-se um passo à frente, começou a dizer-se que o jurista é uma espécie de tradutor, que pega numa obra e a reintroduz noutra língua. Isto é verdade, porque, por um lado, o tradutor pode transformar aquilo que está a traduzir. Esta lógica do tradutor tem então um elemento mais ativo do que a lógica do leitor. A tradução implica a tradução do mundo da norma ao mundo da realidade, implica um esforço de adaptação e um esforço cultural de transpor de uma língua para a outra, porque traduzir também não é uma coisa literal.

Balkin tem duas versões melhores: o Direito é como a música e o Direito é uma arte dramática. Efetivamente, o músico pega numa partitura e ao interpretá-la dá-lhe uma leitura pessoal e original, mas sempre em condições determinadas: num espaço público, perante uma audiência e sujeitando-se às reações do público (que tanto pode desprezar como aclamar). É um exercício feito em público para uma audiência, que origina uma resposta. É precisamente isto que fazem o advogado e o juiz quando se encontram em tribunal: tal como o músico ou como o artista de teatro, vão interpretar a norma recreando-a, reconstruindo-a, vão aplicá-la a uma situação concreta, vão atuar numa realidade de aplicação de um contexto material transformado pela interpretação e vão ter um resultado social que é́ o modo como a sala reage àquilo que dizem.

A lógica culturalista explica a diferença entre o poder vinculado e o poder discricionário: a Administração é responsável por:

1- Interpretar a norma, por recrear a norma no caso concreto e a interpretação é́ criadora

2- Aplicar essa norma, vai subsumi-la à realidade, vai reconstrui-la no momento da aplicação

3- Decidir dentro de várias soluções legalmente possíveis e isto conduz a um resultado que tem uma dimensão social. Reintroduzir a dimensão cultural também introduz a dimensão da aleatoriedade, cada intérprete atua de forma diferente e é a audiência que vai determinando o modo como o Direito vai ser aplicado.

Há três momentos lógicos em qualquer atividade: momento da interpretação, momento da apreciação dos factos e da sua recondução à norma e, por último, o momento da decisão. Em qualquer destes momentos temos situações de escolha vinculadas e discricionárias. São momentos lógicos.

bibliografia:

-apontamentos da aula de Direito Administrativo
-"Em Busca do Ato Administrativo Perdido", Vasco Pereira da Silva


Santiago Iturriaga  140117044