Poder Discricionário e as suas ponderações

O poder discricionário e o poder vinculado são duas formas do exercício normativo da administração. A administração está condicionada a opção do sistema jurídico. Existem padrões de decisão/controlo. Tem como resultado, o poder discricionário ser controlado, e resulta na existência de uma maior intensidade - principio da legalidade. 

O elemento que deve ser sempre vinculado é a competência da administração, é  a lei que define a competência e era fácil verificar se a administração cumpria esse requisito. É intendida como incompetência absoluta quando há falta de atribuições da pessoa coletiva ou órgão que atua. Já se estiver em causa a invasão de órgãos similares ou estatuto similar então vemos que é apenas incompetência relativa . A incompetência particularmente mais gravosa é quando um órgão administrativo ocupava outro, usurpação de competência, incompetência mais grave. 

Para o professor Marcelo Caetano fala num vicio de desvio de poder quando seja visado a prossecução de um fim diferente estabelecido pela lei. Também este vicio no direito português deu origem a uma realidade dualista: por uma lado dizia-se que havia ilegalidade, um ato administrativo que substitui um fim publico por um privado, mas há também quando a administração segue um interesse publico com fim diferente da lei.

Acordão: A enfermeira da maternidade Alfredo da Costa tinha algumas falhas no âmbito da sua prestação de serviços. Significaria que no âmbito de uma realidade pública, a senhora podia ser punida em função das façanhas que tinha cometido. Houve uma troca de bebes na maternidade. O Diretor de Serviço para resolver este problema, pensou que o melhor era arranjar uma funcionaria,  a Maria da Conceição, que tinha sido despedida para ser a culpada do erro, limpando o nome da Maternidade desta forma.

O tribunal anulou o ato, em razão desta ilegalidade, pois a enfermeira que tinha cometido faltas deveria ser punida, mas de forma proporcional. A maternidade estava a usar um fim de interesse público, mas que não tinha nada a ver com as falhas que esta enfermeira tinha cometido. A expulsão era ilegal, e foi anulado. O fim prosseguido pela Administração era diferente do fim que a lei previa.

Para o professor Marcelo Caetano, vício de desvio de poder, alteração do fim legal, disse que era característico do poder discricionário, e que era o único vicio que podia existir no quadro do poder discricionário. Por uma lado aumentava-se ligeiramente o controlo, mas impedia-se e limitava-se a estes elementos externos a atuação administrativa e ao controlo do poder discricionário. 

Com isto dá-se um avanço, aquilo que se vai dizer no entendimento do poder discricionário, para além do vinculo da competência e do fim, há também os vínculos avulsos do poder discricionário que decorrem dos princípios do ordenamento jurídico, tal como o Professor Freitas Do Amaral refere. Significa isto, que para além deste controlo, também se viola os princípios constitucionais que determina a ilegalidade de qualquer ato administrativo que era directamente aplicável. Uma decisão tem que ter um controlo de mérito, a própria decisão tem que ser adequada, regendo-se pelos princípios consagrados de modo a que, em momento algum, o interesse público fique prejudicado, porque no fim de contas, é o mais essencial numa boa administração.

Os princípio permitem um controlo mais intenso deste poder: princípios constitucionais 266º e seguintes; há princípios na lei, há princípios que resultam de contratos. Há toda uma realidade jurídica que permite o controlo, que cria vários níveis que introduzem um controlo mais concreto do poder discricionário (artigo 3º ao 19º CPA).

Em conclusão, na administração pública existem ainda alguns problemas e patologias que devem ser melhoradas de forma a melhorar quer a gestão quer o modo de funcionamento. Em primeiro lugar existe a necessidade de uma uniformização da Administração no âmbito europeu, não apenas criar legislação avulsa e por alto, mas sim uma verdadeira fonte de direito que facilite a aplicação e funcionamento da administração. Em segundo lugar, nos dias de hoje, além de uma administração uniforme é necessário a realização de uma administração que tenha em conta os meios sociais e ambientais, pois não fará sentido o desperdício de dinheiros públicos (é necessário uma adequação e ponderação quer nos matérias a utilizar quer nos principais interesses da população). Assim, nunca nos podemos esquecer que o objetivo essencial da administração é a prossecução do interesse publico e não um interesse privado, para isso terá que ser uniformizado esse interesse.

Duarte Alves

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