Princípio da Imparcialidade: análise e relação com o Family Gate.

Princípio da imparcialidade

O princípio da imparcialidade é um princípio fundamental da AP que põe a causa a validade das decisões quando é violado. Há um conjunto de regras que o CPA estabelece que consagram impedimentos e suspeições – arts.69º e ss. do CPA. O prof. Marcelo Rebelo de Sousa, no seguimento do caso Family Gate, veio defender recentemente a expansão da amplitude deste artigo para situações duvidosas.

Os impedimentos (art.69º do CPA) correspondem a situações de maior proximidade entre o titular do cargo e aquele que é beneficiado. Estes casos são os mais graves e, por isso, têm consequências mais gravosas sendo que geram logo a invalidade das decisões tomadas pelos órgãos que se declaram impedidos (por própria iniciativa) ou quando alguém (terceiros) declara o impedimento do órgão. Assim, a pessoa deve declarar-se impedida e se assim não o fizer outros podem invocar esse impedimento. Caso a pessoa não se considere impedida ou não considere os impedimentos suscitados por terceiros e praticar os atos, estes atos vão ser anuláveis.

Do ponto de vista familiar, de acordo com art.69º/1/b) do CPA, estamos perante um caso de impedimento quando, por si ou como representantes ou gestores de negócios de outra pessoa, nele tenham interesse o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, algum parente ou afim em linha reta ou até ao segundo grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem vivam em economia comum ou com a qual tenham uma relação de adoção, tutela ou apadrinhamento civil; (...).

Relativamente aos casos de escusa e suspeição a existência de uma das situações previstas no art.73º/1 do CPA é suficiente para por em causa a validade da decisão. Estes casos podem ser invocados pelo próprio órgão ou por terceiro e devem ser tidos em conta quando um órgão administrativo ou jurisdicional vai ser chamado a pronunciar-se.

No que toca à substância das suspeições, há um alargamento de situações previstas que vão para além da situação familiar, nomeadamente:

·      Relações familiares sem limites;

o   Aqui os primos estão abrangidos.

·      Dádivas;

·      Situações de grande intimidade;

·      Situações de grande inimizade.

Qual é a aplicabilidade nos artigos 69º e ss. relativamente ao desenvolvimento do princípio da imparcialidade?

São aplicáveis a toda a atuação administrativa.

A propósito do family gate, tem sido dito que algumas nomeações de pessoas são atos políticos e não atos da AP numa tentativa de evitar a fiscalização administrativa – se for um ato político não se pode ir aos tribunais administrativos, porque não é um ato da função administrativa. Mas então qual é o critério tendo em conta que todas as decisões têm uma dimensão política e têm uma dimensão de confiança?

Esta questão é particularmente difícil quanto ao governo uma vez que é um órgão da função administrativa e político-legislativa (órgão misto). Para o prof. Vasco Pereira da Silva se está em causa um órgão misto que comunga da função administrativa, as decisões nunca são exclusivamente políticas, são também administrativas. Por exemplo: os assessores/adjuntos têm uma relação de especial confiança (só estão no cargo enquanto estiver quem os escolheu) mas, no entanto, os assessores/adjuntos/ chefes de gabinete também praticam atos administrativos: a lei orgânica do governo e a lei que regula o exercício de funções no âmbito da AP (no gabinete ministerial) permite que haja delegação de poderes do ministro/secretário de estado/chefe de gabinete e no quadro da delegação poderes praticam verdadeiros atos administrativos. Assim, apesar de se puder dizer que no quadro do governo há uma grande componente política (no quadro da confiança pessoal que justifica a escolha das pessoas) as pessoas que vão ser nomeadas realizam funções administrativas, por isso, o ato de nomeação é um ato administrativo não havendo qualquer razão para as excluir da jurisdição administrativa. Em suma, como as funções não são puramente políticas, mas administrativas, vigora este sistema de suspeições e impedimentos.  

Quer o impedimento e suspeição geram uma anulabilidade que só é aplicada alguém a invocar. Em relação à suspeição, perante uma declaração de suspeição o órgão vai decidir posteriormente se há ou não suspeição (o titular alvo de suspeição do órgão pode considerar-se impedido independentemente do que o órgão considere). O prof. Vasco Pereira da Silva pensa que, em geral, estas regras de impedimento e suspeição são suficientes, mas podem ser melhoradas.

A nível procedimental:

·      1. Há um pedido formulado pelos próprios ou por terceiros – art.74º do CPA.

·      2. Há uma decisão – art.75º do CPA.

·      3. Sanções – art.76º do CPA:

o   Estabelecem para o impedimento a anulabilidade – art.76º/1 e 2 do CPA.

o   Para os casos de suspeição há indícios da violação da imparcialidade que terão de ser decididos pelo órgão competente.

§  No entanto, a deliberação do órgão competente não impede a invocação da anulabilidade por terceiro, nos termos do art.76º/4 do CPA.

Casos de dúvida:

A escolha dos membros do governo pelo 1º Ministro

O governo é um órgão político-legislativo e é o órgão superior da AP (responsável pelo funcionamento da AP). Por isso podem-se criar situações duvidosas.

1. Quando é o PM que nomeia pessoas da mesma família para o Governo.

A não ser que sejam pessoas da sua família (aí haverá suspeição e, possivelmente, impedimento) é possível existir. Para o prof. Vasco Pereira da Silva devem-se aplicar as regras da função pública, embora se possa dizer que não haja violação das regras da imparcialidade. Neste sentido, a imparcialidade devia ser de alguma forma clarificada.

2. Casos de nomeações familiares cruzadas dentro do Governo.

Não é o titular do cargo que nomeia os seus familiares, mas é um jogo cruzado: o secretário de estado da família nomeia a mulher do secretário do mar e o do mar a filha do da família.

Na opinião do prof. Vasco Pereira da Silva pode-se alargar o regime das incompatibilidades para afastar estes casos.

Em nossa opinião esta prática consubstancia uma forma de fugir a ratio e à teleologia dos artigos 69º e ss. do CPA bem como do princípio da imparcialidade (art.9º do CPA). Na prática o que estas normas pretendem é impedir nomeações em que o critério não é o mérito e o interesse da AP, mas as afeções pessoais do nomeante. 

Dádivas

Se alguém vai na rua e oferecem-lhe uma caneta, ai é indiferente se é o PM, talhante, etc. – é uma oferta.

Se o PM que ia com a mulher ao talho e ofereciam-lhe ossos para o cão – isto é uma dádiva ilegal ou não?

Tem a ver com o valor da dádiva. Neste sentido, o governo fez um caderno de conduta em que ofertas até um determinado limite são admissíveis. Estas regras foram feitas no seguimento no âmbito de uma série de escândalos que surgiram na opinião pública portuguesa. São regras éticas, mas correspondem à concretização que é uma regra de natureza jurídica.

Art.73º/1/ c): o prof. Vasco Pereira da Silva pensa que esta norma é suficiente, mas para prevenir situações duvidosas seria melhor densificar mais um bocado. Um pouco na linha de pensamento do prof. Marcelo Rebelo de Sousa enquanto PR em relação ao caso Family Gate.

Nota de direitos de autor: este trabalho foi feito com base nas aulas do Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva no âmbito da disciplina de Direito da Atividade Administrativa no 2º Semestre do ano letivo de 2018/2019.