Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade coloca-se como uma questão central do Direito Administrativo. Deste modo, considero relevante, antes de se tentar compreender a influência que exerce nos nossos dias, como é a sua construção histórica é fundamental.

Em primeiro lugar, há que compreender que, como afirma o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, “os princípios atinentes à organização e ao funcionamento da administração são fundamentalmente dirigidos ao legislador". Estes aplicam-se, não só de modo a garantir que a atividade administrativa se rege de acordo com o direito, como também se aplicam na esfera interna da administração.

Este princípio decorre não só nos artigos 2.º e 266.º/2 da Constituição da República Portuguesa, como está consagrado no artigo 3.º do Código de Procedimento Administrativo.

Na sua vertente histórica, na época do Liberalismo Político este preocupou-se com a ideia de que o poder administrativo pudesse ser limitado pela lei, mesmo se ao mesmo tempo não se preocupando com a defesa de direitos administrativos ou controlo jurisdicional da administração – podemos dizer que este princípio teve uma “infância difícil”.[1] Numa lógica liberal, a administração pública devia ser entendida de forma limitada – tanto orgânica como funcional – o que lhe cabia fazer era garantir a liberdade e segurança. Fazia-o através do uso da força, polícia e forças armadas – portanto, o modelo de administração é o modelo autoritário – utilização da força física para garantir a liberdade aos cidadãos – contudo, este uso da força estava submetido às limitações legais. A partir do século XIX, em que as leis já provinham do governo, estas diziam respeito às relações privadas. Por um lado, dizia-se que, através do princípio da legalidade, a administração estava limitada por lei. Por outro lado, dizia-se de igual modo que em tudo o que a lei não dispusesse – tudo o que não fosse de liberdade e propriedade - a administração era livre de fazer o que quiser – resulta de uma margem de liberdade: gozava de plenitude de poder. Nesta altura, a administração era agressiva e autoritária - podemos afirmar que esta construção autoritária da administração era resultado da construção teórica do liberalismo político, que, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, o Estado democrático e liberal tem 2 pais e 2 mães:

a.      Hobbes e Rosseau (elemento democrático);

b.      Locke e Montesquieu (instituíram a vertente da separação de poderes e a garantia dos direitos individuais).

As primeiras construções do Direito Administrativo foram feitas tendo em base a força física, esta manifestava-se através do ato administrativo - relação legislativa por excelência, era executório - suscetível de atuação coativa. A par disto, a administração gozava de privilégios – em face dos particulares, expressão que vai ser utilizada porMaurice Hauriou – privilégios da execução prévia de bens: executar coativamente qualquer decisão porforça da vontade da administração. Os dois pressupostos mencionados anteriormente, vistos hoje à luz da legalidade, são manifestamente impossíveis visto que a administração, hoje está submetida à lei, e, como tal, não goza de qualquer privilégio – goza apenas dos poderes legais e na estrita medida que a lei o estabelece – e goza de poderes públicos com conteúdo da concreta lei que executa. Ideia anterior de esta ter um privilégio é agora considerado um absurdo e contrassenso. Além disto, não faz sentido falar em excecutoriedade dos atos administrativos – a transição do Estado Liberal para o Estado Social leva a que a maior parte dos atos administrativos se tenham tornado atos da administração prestadora – o que contrapõe a administração agressiva. A administração prestadora atribui aos particulares bens e serviços, cria direitos – tem uma função de prestar bens e serviços aos particulares. Logo, não faz sentido dizer que esta é executória, ou seja, que goza de atuação coativa contra a vontade dos particulares. É o particular que quer que a administração atue – é este que solicita a sua atuação e é este que é beneficiado pela mesma. Como diz a doutrina até 2004, é um contrassenso – os atos favoráveis não são de natureza suscetível de execução coativa contra a vontade dos particulares. Se estes atos – atos prestadores - não são suscetíveis porque a natureza das coisas não o permite, tal como é defendido pelo Professor Vasco Pereira da Silva. Por exemplo, não é possível executar uma bolsa de estudo contra quem a pediu.

Na nossa ordem jurídica, tradições que vêm do século XIX, como os atos que correspondem ao pagamento de quantias monetárias – atos que têm um dever de protestar em dinheiro – por força da lei, do CPC, têm a solução proibida. Por exemplo: se formos multados podemos pagar a multa, no entanto, se não a pagarmos, a polícia não nos pode obrigar a pagar a multa – temos de ir ao tribunal para que este condene o particular pela violação de uma determinada disposição legal (código da estrada). Tudo o que envolva prestações monetárias não pode ser executado pela administração – isto significa que esta noção transformada da legalidade tem o sentido diferente da noção originária – e, portanto, põe em causa a lógica do ato administrativo - da que o Estado Liberal tinha construído no esquema da atuação administrativa.

O princípio da legalidade tem, assim, dois fundamentos que persistem até hoje: um fundamento garantístico, na medida em que visa assegurar que a atuação administrativa não ocorre em termos imprevisíveis para os cidadãos; e um fundamento democrático, designadamente com base num titulo de legitimidade próprio do executivo. Assim, isto implicava uma mera subordinação à lei, e não à ordem jurídica.

Anteriormente, o princípio da legalidade era visto como um – direito real: direito sobre uma coisa. Na lógica liberal, a legalidade era entendida como uma propriedade, mas, “olhar para o direito público como direito real era uma visão deturpada”. Em Portugal foi Francisco Lucas Pires que estudou essa dimensão do direito público liberal – provava à sociedade essa lógica regalista das coisas.

Quer a ideia de reserva de lei, quer a ideia de preferência de lei – ainda hoje utilizadas – não devem ser entendidas no quadro da sua dimensão originária, mas sim devem contribuir para uma nova noção acerca da legalidade.

A reserva de lei não deve ser entendida como reserva da administração , como uma reserva de uma realidade física igual ao direito de propriedade – isto não é forma de explicar as relações entre os diferentes atos do Estado – muito mais flexível do que essa dimensão rígida de reserva.

Por outro lado – a preferência legal – ideia de que a vontade da lei prevalece sobre as outras será algo que terá que ser entendida na lógica de um princípio de legalidade que não abrange apenas a lei, mas também uma dimensão supra-legislativa e infra-legislativa.

Esta lógica liberal está por trás de alguns traumas do Direito Administrativo. O trauma da reserva da administração (oposto à reserva de lei). “Esta reserva de lei, no quadro destes traumas, era considerada como uma realidade limitada e no quadro da tal lógica autoritária – pensando nas duas dimensões da legalidade: A vinculação (quando a lei impõe uma determinada conduta com um determinado conteúdo) e a discricionariedade (quando a administração tem uma margem de escolha ara a solução mais adequada) – estas duas realidades, que hoje vemos como duas manifestações do princípio da legalidade. Na lógica liberal, levava à consideração que o poder discricionário era um poder livre e à margem da lei – dimensão autoritária.

Segundo Marcelo Caetano este afirmava que o poder discricionário era um poder integralmente livre e que nele não valia a ideia de legalidade – entra nas exceções na legalidade. Isto conduzia a uma lógica que era do livre arbítrio da administração: esta podia fazer o que entendesse, exceto naquela área limitada em que a lei dissesse alguma coisa diferente – em que uma área que a administração gozasse de efetividade.

Este entendimento da legalidade, no quadro desta distinção entre poderes vinculados e poderes discricionários – é algo que nos dias de hoje não faz qualquer sentido e tal não pode ser admitido. O poder vinculado como o poder discricionário são aspetos diferentes do exercício do poder e existem em todas as atuações administrativas, não é possível encontrar uma atuação em que não haja aspeto vinculados e/ou discricionários. Assim sendo, não faz sentido separar essas duas realidades como se elas não fossem duas manifestações na realidade, por outro lado porque a administração nunca é livre de fazer nada – é sempre obrigada a reconstituir a vontade do ordenamento jurídico para aquela decisão concreta- A ideia de liberdade é com os privados e nada tem que ver com a administração pública – mesmo se os liberais introduziram essa confusão. O poder discricionário é um poder legal, igual ao vinculado, que existe com os mesmos termos porque a administração não pode nem deve limitar-se a uma função de execução cega da lei – precisa de reconstruir a vontade da lei e a esta obriga a fazer escolhas que não podem ser evitadas. Estas escolhas não são livres – resultado da manifestação de uma vontade normativa que está submetida aos parâmetros da lei, que pode ser fiscalizada pela lei – escolhas determinadas pelo ordenamento jurídico, pelas regras do mesmo, uma realidade com caráter normativo. Se isto é assim já para administração prestadora do Estado Social, o mesmo se diga em relação à Administração Infra-estrutural do Estado Pós-Social em que vivemos. Na lógica das relações multilaterais não é compatível nem com este entendimento fechado da legalidade nem com visões autoritárias da administração pública e do Direito Administrativo. É por isto que, sob influência da doutrina germânica, que surgiu em Portugal uma construção, teorizada pela primeira vez por Rogério Soares, de que a legalidade não deve significar apenas o respeito pela lei nem a lei da Assembleia da República, nem a lei em sentido formal, mas que deve ser no sentido mais amplo e deve significar a subordinação a toda ordem jurídica. Esta ideia que foi de origem alemã, hoje em dia foi adotada pela maioria da doutrina – quer em Lisboa (pelo Professor Marcelo Rebelo de Sousa, pelo Professor Vasco Pereira da Silva, pela Professora Maria da Glória Garcia), quer pela Escola de Coimbra.

O próprio Código de Processo Civil – no seu artigo 3o/1 – vem delimitar o objeto da legalidade. Este artigo vem-nos dizer que o princípio da legalidade não é apenas a subordinação à lei, mas é a subordinação ao direito, no seu todo. Tal como afirma o Professor Vasco Pereira da Silva, isto significa a abertura do sistema: não é a lei que está em causa, mas sim todo o direito que tem de ser chamado quando falamos em princípio da legalidade. Isto significa que o princípio da legalidade tem uma dimensão: Supra-legislativa: Tudo o que vem do Direito Internacional, Direito Global e Direito Europeu é matéria de legalidade da administração – o conteúdo do princípio da legalidade é determinado por estas fontes supra-legislativas, tal como a Constituição da República Portuguesa; quer fontes de natureza legislativa: Lei, Decreto Lei, Decretos Legislativos Regionais; quer infra-legislativa, como Regulamentos da administração, planos da administração, atos administrativos, contratos – são também fontes de direito. São assim fontes de direito porque, por exemplo, se a administração pratica atos administrativos – prestando algo a alguém, atribuindo a uma bolsa de estudo – a administração não pode simplesmente revogar ou anular essa mesma atribuição: só o poderia fazer se existissem razões de legalidade ou de mérito que permitem que ela justificadamente mudasse de opinião. O próprio ato administrativo condiciona os atos futuros da administração – é fonte de legalidade. O mesmo acontece com os contratos. Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, este refere também os contratos que nasceram de um conflito jurídico – como o contrato celebrado entre o governo português e a Lusoponte (inicialmente originou uma situação litigiosa, mas que acabou da melhor maneira) - na construção da ponte Vasco da Gama: Foi uma decisão muito contestada, que levantou um grande protesto ao governo português no âmbito da União Europeia – aquele contrato é uma fonte de direito a menos, o que estava em causa eram duas diretivas europeias, as Diretivas Habitat e as Diretivas Aves – que protegiam as aves do lado de lá do Rio Tejo. Os interesses protegidos por essa diretiva – interesse ambiental –não tinham sido devidamente ponderados pelo governo aquando da decisão da tomada para a construção da ponte. Quando se gerou a discussão no tribunal, o governo alterou ligeiramente o local inicialmente pensando para a ponte, mas sobretudo, o contrato veio estabelecer relações jurídicas ambientais e estabelecer fontes de direito ambiental. Isto faz com que tudo naquela ponte fosse determinado pela proteção do ambiente que, inicialmente não tinha sido tido posto em causa. Assim, a UE vê este caso como um caso em estudo – tudo apontava que corresse mal e que as opções iniciais não se realizassem. Porém, existiu um contrato que criou obrigações ambientais.

Um problema que estamos à beira de ter – é o problema do aeroporto. Foi tomada uma nova decisão – não definitiva, não pode ser tomada porque a UE obriga a que uma decisão deste género seja antecedida de uma análise de impacto ambiental. Porém, o governo diz, numa lógica de adiantar as coisas, vai começar a construir e depois “logo se vê” – isto não é razoável. Tomar a decisão sem esperar pelo estudo do impacto ambiental é uma forma de fazer pressão política sobre os órgãos políticos independentes – Junta. Se a resposta for negativa, o governo tem de respeitar a norma administrativa de direito europeu. Isto para mostrar que o princípio da legalidade não é apenas correspondente aos atos administrativos (Leis, Decretos Lei, Decretos Legislativos Regionais), mas tem dimensão supra-legal – Constituição da Republica Portuguesa, Direito Internacional Público, Direito Global; e tem uma dimensão infra-legal – próprias atuações administrativas são fontes de direito administrativo. Isto mostra que a nossa ordem jurídica, em que a administração jurídica está submetida, além dos direitos, em todos estes níveis, surgem fontes que a administração tem de respeitar. Estabelecem parâmetros de controlo das decisões da administração pública

            De acordo com o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o Princípio da Legalidade “comporta duas dimensões diferentes: a primeira veda à administração que contrarie o direito vigente, que em caso de conflito preferirá ao ato administrativo em causa – preferência de lei. Na segunda, exige-se que a atuação administrativo, mesmo que não contrária ao direito, tenha fundamento numa norma jurídica, à qual está reservada a definição primária das atuações administrativas possíveis – reserva de lei. A reserva de lei projeta-se ainda de duas maneiras complementares: na medida em que se exprime a necessária anterioridade do fundamento jurídico normativo da atuação administrativa, ela constitui uma precedência de lei; na medida em que exprime a necessidade de o mesmo fundamento jurídico-normativo possuir um grau de pormenorização suficiente para permitir antecipar adequadamente a atuação administrativa em causa, ela constitui uma reserva de densificação normativa.”.

            Relativamente à preferência de lei esta afirma que não só são proscritas as atuações administrativas que contrariem a lei; como em caso de conflito entre a lei e um ato da administração, a lei prevalece. A preferência de lei acarreta duas consequências fundamentais: em primeiro lugar, os atos da administração que contrariem a ordem jurídica são ilegais e, por regra, inválidos; e existem também consequências quanto à omissão de atos cuja prática a lei impõe. Segundo, a ordem juridica assegura mecanismo, quer intra-administrativos, quer jurisdicionais, que permitem a erradicação dos atos ilegais da ordem juridica, bem como o suprimento das omissões ilegais. A preferência de lei impõe à administração um verdadeiro dever de eliminar as ilegalidades cometidas que não se confunde com um eventual dever de eliminar todos os atos ilegais, como afirma o Professor Marcelo Rebelo de Sousa.

            Referindo-me agora à reserva de lei, na sua primeira dimensão como precedência de lei. Existem múltiplos exemplos na Constituição da República Portuguesa, apesar da ausência de qualquer referência genérica à reserva de lei. Existe a par disto uma preferência pela decisão normativa dotada de legitimidade democrática representativa direta ou indireta.

            Visto que, como se viu, a reserva de lei exprimindo-se apenas como precedência de uma norma legitimidade habilitante da atuação administrativa é uma exigência apenas formal, é necessário que, para que não se esvazie a reserva de lei do seu fundamento democrático e garantístico, esta norma tenha uma determinada densidade, ou seja, um especial grau de especificação e pormenorização, quer dos pressupostos, quer dos meios, de tal atuação. Se não possuir esse grau de densidade, ela é inconstitucional.

            Concluindo, atualmente o Princípio da Legalidade é constituído por dimensões diversas, todas elas cruciais, e deve ser interpretado na medida em que possa englobar a ordem jurídica no seu todo, procurando ultrapassar a chamada “Infância Difícil” que teve. Sendo um corolário da atuação da administração, nunca pode ser preterido sob o risco de pendermos para a situação que ocorria no Estado Autoritário, e devemos ter sempre em vista o impacto que a discricionariedade e a livre decisão da administração podem ter de modo a que este não se esvazie do seu conteúdo material.

Cláudia Calado, n.º 140117043.

Bibliografia: 

Lições do Professor Vasco Pereira da Silva;

Direito Administrativo Geral, Tomo I, Introdução e Princípios Fundamentais. 

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